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文 / 王現(xiàn)輝北京大成（石家莊）律師事務所律師專利代理人 本文系作者向IPRdaily投稿，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。

專利侵權損害賠償四種計算方式的適用問題

專利侵權損害賠償額的確定一直是專利司法實務中的一個難題，一方面因為專利權的價值無法計算或者確切地說是很難評估。我國《專利法》從頒布實施到2008年第三次修改，20多年間專利侵權損害賠償從無到有、從不完善到相對完善，在第三次《專利法》修改之前，專利法規(guī)定專利權人可以以實際損失或侵權人的獲利確定專利侵權損害賠償額，由于在實踐中出現(xiàn)了既無法舉證實際損失又很難對侵權人的獲利情況進行舉證的情形，所以2001實施的年專利法相關司法解釋規(guī)定了專利許可費的合理倍數(shù)和人民法院的酌定賠償。經(jīng)第三次修改并于2009年10月1日起實施的《專利法》，將司法解釋規(guī)定的兩種侵權損害賠償額的計算方法納入到專利法中，并且將酌定賠償?shù)臄?shù)額由原來的“5 000元以上30萬元以下，最多不超過50萬元”，提高到了“1萬元以上100萬元以下”，并且明確了四種賠償額順序，第一順序為權利人的實際損失，第二順序為侵權人的獲利，第三順序為專利許可使用費的合理倍數(shù)，第四順序為人民法院的酌定賠償。

一、權利人因侵權行為受到的實際損失的認定 根據(jù)法律規(guī)定，權利人損失可以根據(jù)專利權人的專利產(chǎn)品因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。事實上，權利人往往難以舉證證明因侵權造成銷售量減少的總數(shù)，該事實的證據(jù)主要來源于權利人的財務報告，其具有單方性，較易被否定。同時即便專利產(chǎn)品銷售量減少的總數(shù)能夠確定，其原因也并不一定完全是侵權行為造成，也可能是替代產(chǎn)品出現(xiàn)、市場飽和度、專利產(chǎn)品本身的瑕疵、權利人專利產(chǎn)品的市場競爭力有限等其他原因造成。因此要考量因侵權造成銷量減少的總數(shù)是一個十分復雜的調(diào)查、分析、計算過程，在審判實踐中較難查實認定。根據(jù)第三次修改的《專利法》，權利人主張侵權損害賠償時必須首先以受到的實際損失確定，這無疑加大了專利侵權訴訟中原告一方舉證的難度。

現(xiàn)行《專利法》取消了實際損失與侵權人獲利確定損害賠償額時選擇適用關系，明確規(guī)定了首先必須以權利人的實際損失來確定賠償額。只有在實際損失難以確定時，才按照侵權人的獲利確定；只有在權利人的實際損失和侵權人的獲利難以確定時，才可以參照專利許可費的合理倍數(shù)確定，只有在上述三種計算方法都無法適用的情況下，人民法院才適用酌定賠償。將權利人的實際損失確定損害賠償額作為專利侵權損害賠償適用的第一順序，貫徹了損害賠償?shù)奶钇皆瓌t。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款規(guī)定，權利人因被侵權所受到的損失可以根據(jù)專利權人的專利產(chǎn)品因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。據(jù)上述規(guī)定，權利人的實際損失的計算可以有以下兩種方法：方法一：權利人的實際損失=專利權人的專利產(chǎn)品因侵權所造成的銷售量的減少的總數(shù)X每件專利產(chǎn)品的合理利潤；方法二：權利人的實際損失=侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)X每件專利產(chǎn)品的合理利潤。

二、侵權人獲利作為賠償依據(jù) 一方面由于法院對以權利人實際損失確定侵權損害賠償額中因果關系證明標準要求非常高，另一方面由于專利權人尚未實施也未許可他人實施其專利技術或者是專利產(chǎn)品尚未大量投入市場時，專利人很難舉證證明出其因侵權行為受到的實際損失，因此，當權利人無法舉證證明自己的實際損失時則通過依據(jù)侵權的獲利間接計算出權利人的實際損失。在適用侵權人獲利的計算方法時，被告通常只有在其獲利微薄或出現(xiàn)虧本的情況下，才會自愿將其財務賬冊提交法院，在其獲利豐厚的情況下則通常拒絕提供財務賬冊，即使通過財產(chǎn)保全措施亦無法查清其完整的財務賬冊。在這種情況下，法院有必要向被告釋明，若其堅持不提供財務賬冊，則依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定對被告作不利推定，即推定被告的獲利大于原告要求的賠償額，故將權利人請求賠償?shù)臄?shù)額推定為被告的獲利數(shù)額。

三、專利許可使用費作為賠償依據(jù) 一般情況下，在專利侵權訴訟中，專利權人在起訴時并不掌握侵權人的獲利情況，法院審理案件時也不容易查清，且侵權人為了逃避承擔侵權損害賠償責任，往往拒絕提供其財務會計資料、虛報甚至隱瞞不報其獲利情況，因此在無法舉證證明侵權人的獲利時，權利人可以專利許可費確定損害賠償，運用此種賠償方式時，司法實踐中，往往以專利許可合同真實存在，并已經(jīng)履行且許可費合理等位前提，

四、酌定賠償 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，…沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權的類別、侵權人侵權的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5 000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元?！钡谌涡薷牡摹秾＠ā穼⒃?0條改為第65條，修改后的內(nèi)容為：“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照檄利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的)合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。”法定賠償數(shù)額的下限從5 000元提高到1萬元，上線從50萬元提高到100萬元，保護力度明顯提高。

2008年修訂的《專利法》確定了侵權人的損害賠償額首先以權利人的實際損失確定，并且在以權利人的實際損失、侵權人的獲利、專利實施許可費確定賠償額時，權利人還可以主張為制止侵權行為所支付的合理開支。至于酌定賠償，法院已經(jīng)在酌定的數(shù)額中考慮了權利人為制止侵權行為的合理支出，因此沒有必要單獨主張。當然，四種賠償額的計算方式都需要權利人舉證證明為制止侵權行為的合理開支。以權利人的實際損失確定損害賠償額體現(xiàn)了專利侵權損害賠償?shù)娜尜r償原則，

有損害就應該有救濟，雖然原告未能舉證實際損失、侵權的獲利，不存在或是專利許可合同或是許可使用費不合理時，法官將運用自由裁量權對損害賠償額確定，法官在酌定賠償案件中自由裁量的基礎是原告提供其損失的間接證據(jù)。

法院依法取得賠償額時，需要依據(jù)案件的相關事實。法院在具體案件通常會考慮以下幾個因素：①被侵侵犯專利權的類型，發(fā)明和實用新型因比外觀設計含有更高的技術含量，因此法院對于侵犯發(fā)明和實用新型的損害賠償要高于外觀設計；②涉案專利的創(chuàng)造性，專利權人開發(fā)專利的投入；③被控侵權產(chǎn)品的市場價值；④侵權人侵權行為持續(xù)的時間、涉及的范圍、侵權情節(jié)、侵權手段、侵權行為造成的后果、侵權人的獲利情況；⑤侵權人在進行侵權訴訟時支出是否合理，包括律師費，調(diào)查取證費、鑒定費、咨詢費、公證費、證據(jù)保全費等為制止侵權行為所支出的費用。因此，原告在提出訴訟主張請求法院酌定賠償時，需要盡可能提供索賠證據(jù)。

來源：IPRdaily 整理：IPRdaily王夢婷專利侵權損害賠償四種計算方式的適用問題 #IPRdaily