淺析APP應(yīng)用名稱的商標侵權(quán)問題

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近幾年來，聚合多種功能的手機APP迅速興起，并快速滲透到人們生活的各個領(lǐng)域。然而，今年出現(xiàn)的“為為網(wǎng)”“陸金所”等事件，已折射出目前空前繁榮的APP市場中，“占坑”“搶灘”行為的嚴重性；而另外一些打著知名商標旗號的仿冒APP、傍名牌APP等現(xiàn)象，無不反映出APP應(yīng)用中侵權(quán)與被侵權(quán)、正當與不正當競爭糾紛的亂象。

　　上述亂象，不僅給權(quán)利人的利益造成了很大損害，而且隨著用戶與APP之間粘性的日益增強，一旦發(fā)生侵權(quán)，對消費者的利益也將產(chǎn)生莫大(博客,微博)的損害。筆者認為，歸結(jié)起來，即為APP應(yīng)用名稱的商標侵權(quán)問題，包括四方面：APP應(yīng)用名稱的使用是否屬于商標性使用？以網(wǎng)絡(luò)為技術(shù)特征的APP應(yīng)用的服務(wù)類別應(yīng)如何劃分？商標近似標準如何把握以及如何判斷混淆的可能性？

　　應(yīng)用名稱是否屬于商標性使用

　　從某種程度上說，保護商標，實際上保護的是經(jīng)營者在商標使用過程中，通過對品牌的打造所累積起來的商譽。故判斷某個商標使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，首先需要判斷對該商標的使用是否屬于商標意義上的使用。歸結(jié)到APP應(yīng)用名稱，則需要首先判斷應(yīng)用名稱是否屬于APP的“商標”，能否發(fā)揮商標的區(qū)分功能。

　　與線下服務(wù)及PC端服務(wù)不同，APP作為智能手機的第三方應(yīng)用程序，具有界面簡潔美觀、名稱短小精簡的特點，集便捷、簡單、易操作于一體。每款A(yù)PP的外觀均由方框形的圖標和應(yīng)用名稱組成，而圖標和應(yīng)用名稱也是用戶在點擊進入應(yīng)用之前，唯一能夠接觸到的、并能對商品和服務(wù)來源加以識別的符號?？梢哉f，“應(yīng)用名稱+圖標”，是用戶識別一款A(yù)PP的首要方式和途徑。

　　當然，應(yīng)用市場中的APP數(shù)量眾多，圖標也是千差萬別，根據(jù)用戶的使用習慣，除了幾款知名度較高的APP，可以僅通過圖標加以識別之外，多數(shù)APP均通過應(yīng)用名稱來加以識別。比如，我們平時指代某款A(yù)PP時，會稱之為“大眾點評”“天天P圖”“滴滴打車”等，或直接簡稱為“滴滴”“美圖”，這些名稱不僅體現(xiàn)為臆造性詞匯，也可體現(xiàn)為呼叫的聲音(如滴滴)。可見，應(yīng)用名稱屬于APP應(yīng)用標識中的“顯著識別部分”。也正因為如此，應(yīng)用名稱較圖標更容易被不當利用，成為APP“占坑”或仿冒的主要表現(xiàn)形式。

　　當然，不是每個應(yīng)用名稱均能發(fā)揮商標識別作用，是否屬于商標性使用，需要具體結(jié)合應(yīng)用名稱本身的性質(zhì)分析，因為每款A(yù)PP在命名時，含義并不相同，存在有無顯著性、顯著性強弱的不同差異，因此需要具體問題具體分析。

　　比如，有的應(yīng)用名稱，屬于經(jīng)營者臆造出來的詞匯，顯著性較強，發(fā)揮商標的區(qū)分或指示功能就更強一些；而有的應(yīng)用名稱則偏描述性，如主要描述該款A(yù)PP的功能、用途、類別等，因此，它欲發(fā)揮商標的區(qū)分或指示功能就被弱化了，甚至不存在。因此，不是每個被控侵權(quán)的應(yīng)用名稱的使用，均能構(gòu)成商標意義上的使用。這一點，在商標法第59條中也有體現(xiàn)：“注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用?！?/p>

　　因此，在應(yīng)用名稱屬于描述性使用的情況下，即便該應(yīng)用名稱已經(jīng)被他人注冊了商標，只要對該應(yīng)用名稱的使用是基于描述該款A(yù)PP的功能、用途等，且使用方式是善意的、合理的，商標權(quán)利人就無權(quán)禁止。而一旦構(gòu)成上述非商標性使用，便直接排除了商標侵權(quán)的可能，無需再去判斷被控侵權(quán)商標與原告商標是否構(gòu)成相同或近似，以及商品或服務(wù)的類別是否相同或類似。

　　如在新浪拍客APP商標侵權(quán)案件中，一、二審法院即從描述性使用的角度，認定“拍客”一詞隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的普及，已經(jīng)具備了特定含義，新浪公司使用“拍客”一詞屬于對其提供服務(wù)內(nèi)容所進行的描述或說明，并非用于指示服務(wù)來源，并據(jù)此判定新浪公司使用“拍客”一詞不構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　APP應(yīng)用提供服務(wù)類別如何判斷

　　APP呈現(xiàn)于移動端的用戶體驗，主要以其具體的服務(wù)內(nèi)容為主，如搜狐視頻APP以視頻播放功能為主、淘寶APP提供購物功能、微信APP提供社交功能等。因此，與傳統(tǒng)服務(wù)類別的區(qū)分不同，APP應(yīng)用提供服務(wù)的類別有可能橫跨第9類包括計算機程序的計算機及其外部設(shè)備等，又有可能與其具體用途所對應(yīng)的服務(wù)類別發(fā)生重合。

　　這也使得APP開發(fā)者、運營者開始困惑：在對APP應(yīng)用名稱進行商標注冊時，是否需要將第9類與該款A(yù)PP具體功能的類別分別向商標局申請注冊？在發(fā)生APP商標侵權(quán)糾紛時，APP的應(yīng)用名稱是否會侵犯他人在第9類商品上的商標專用權(quán)？

　　按照商標法規(guī)定，判斷商品是否類似，主要從商品功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面去考慮；而判斷服務(wù)是否類似，則考量服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等，同時，需要基于相關(guān)公眾的一般認識，去考慮造成混淆的可能性。應(yīng)當說，混淆可能性的判斷貫穿了商標侵權(quán)構(gòu)成要件判斷的始終。任何一款A(yù)PP應(yīng)用，其外在載體均為計算機應(yīng)用程序，用戶為當然的相關(guān)公眾。而對用戶來說，APP之間的不同之處，并不在于其展現(xiàn)出的外在載體的不同，而從根本上在于其所提供的服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對象存在千差萬別。

　　因此，在判斷APP應(yīng)用的類別時，應(yīng)當以其提供服務(wù)的主要內(nèi)容為判斷依據(jù)，也只有在此基礎(chǔ)上，才可能基于相關(guān)公眾的一般認識，來科學地判斷商標用于兩類服務(wù)是否存在混淆的可能性。

　　而且，隨著計算機網(wǎng)絡(luò)、移動互聯(lián)、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)有技術(shù)及未知技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的線下服務(wù)逐漸會被層出不窮的線上形式取代或整合，面對同一項服務(wù)內(nèi)容，“用戶體驗”顯然已經(jīng)成為競爭的主要手段，如果允許某一經(jīng)營者，一攬子將一個商標在類似第9類計算機軟件等包含技術(shù)服務(wù)的類別核準注冊后，對所有依托該技術(shù)服務(wù)使用該商標的經(jīng)營者主張商標專用權(quán)，將會嚴重破壞其他經(jīng)營者在使用過程中基于該商標的使用所積累的商譽，進而嚴重破壞正常的市場競爭秩序。而這顯然與商標法保護商譽、維護正常市場秩序的本質(zhì)相違背。

　　APP應(yīng)用名稱近似的判斷方法

　　商標相同或近似的比對，是構(gòu)成商標侵權(quán)的基本構(gòu)成要件。對APP應(yīng)用名稱進行近似性的比對，除了要堅持傳統(tǒng)的、商標構(gòu)成要素整體和主要部分隔離比對的方法，并考慮請求保護的注冊商標的顯著性和知名度之外，還必須考慮現(xiàn)實中使用者對標識的實際使用情況及使用的意圖，以保護因?qū)ι虡说氖褂枚e累了較高商譽的經(jīng)營者利益，同時，防止商標搶注行為和擱置、浪費商標資源，靠訴訟獲取利益、破壞業(yè)已形成的市場格局的情況發(fā)生。

　　《最高人民法院推動大發(fā)展大繁榮若干意見》第19條認為：“認定是否構(gòu)成近似商標，要根據(jù)案件的具體情況......要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成近似商標之間適當共存的關(guān)系。相關(guān)商標均具有較高知名度，或者相關(guān)商標的共存是特殊條件下形成的，認定商標近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構(gòu)成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?！?/p>

　　因此，司法實踐中，對APP應(yīng)用名稱近似的判斷，也必須在綜合考慮各種因素和互聯(lián)網(wǎng)特點的背景下妥善處理。

　　APP應(yīng)用名稱如何避免混淆

　　在新商標法實施之前，盡管司法實踐已經(jīng)將混淆因素作為商標侵權(quán)構(gòu)成的必要要素之一，但由于法律并未明確規(guī)定，出現(xiàn)了將混淆因素納入到商標近似性判斷中考慮或者單獨進行考慮的不同處理方式。

　　新修改的商標法，將“混淆可能性”要件明確納入到了商標侵權(quán)構(gòu)成的要件之中，進一步理順了對商標侵權(quán)構(gòu)成的判斷方法。實際上，從商標區(qū)分功能的本質(zhì)屬性不難得出結(jié)論，混淆可能性是判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)的落腳點。因此，實際上，對混淆可能性的判斷有可能融入到對上述各個要件的判斷之中。盡管如此，筆者認為仍有必要重新厘清的問題是：判斷混淆可能性，我們需要判斷什么？

　　在判斷對APP應(yīng)用名稱的使用是否造成了混淆可能時，除了需要考慮商標與APP名稱的近似性、商品或服務(wù)類別的類似問題，還需要考慮注冊商標的顯著性程度——顯然，注冊商標的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

　　除此之外，被訴侵權(quán)人對應(yīng)用名稱的使用意圖及使用情況，也是需要著重考慮的因素之一。如果被訴侵權(quán)人在他人注冊商標之后即搶先將商標作為應(yīng)用名稱進行使用，或者明知他人已經(jīng)注冊了商標而執(zhí)意使用，則不難推斷被訴侵權(quán)人存有混淆的主觀故意，而這種混淆不僅應(yīng)當包括小企業(yè)意圖傍大企業(yè)的名牌，還應(yīng)當包括大企業(yè)蓄意的反向混淆。故法官應(yīng)當結(jié)合不同案件中的具體使用情況，進行綜合判斷。

　　如滴滴打車商標侵權(quán)一案中，被告雖然在原告商標申請之后、核準之前上線運行了滴滴打車軟件，但經(jīng)過使用，已經(jīng)獲得了較高的知名度和相關(guān)公眾的認可，其應(yīng)用名稱已經(jīng)具有了較強的顯著性。且在這一過程中，原告并未在其核準注冊的服務(wù)類別上使用涉案商標，反而在被告的APP應(yīng)用獲得了一定知名度之后開始意圖開展與被告類似的項目，顯然被告并不具備主觀上的惡意，而根據(jù)二者商標的使用情況，相關(guān)公眾也不會誤認為滴滴打車系來源于原告，故不會造成混淆。

　　商標作為凝聚經(jīng)營者商譽的知識產(chǎn)權(quán)資源，不僅在傳統(tǒng)行業(yè)中呈現(xiàn)出不容忽視的重要性，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下更是企業(yè)競爭和防御的有力武器。面對市場上紛繁多樣的APP，經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)叢林競爭廝殺的同時，也需要經(jīng)常預(yù)估、審視自己名稱的侵權(quán)風險，對違法侵權(quán)行為及時糾正、整改，避免為他人作嫁衣。

來源：和訊首頁

編輯；IPR daily王夢婷