聚合類應用APP著作權侵權問題淺究

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作者：祁戰(zhàn)勇  中國政法大學知識產(chǎn)權法碩士研究生

來源：IPRdaily

聚合類應用APP作為一種基于深度鏈接技術產(chǎn)生的應用軟件，更是飽受爭議。對于依靠“深度鏈接”提供作品的APP服務商而言，該如何準確定性其行為，是將其作為內(nèi)容提供者直接傳播了被鏈接的作品，還是作為僅提供鏈接服務方幫助傳播作品，將直接影響到“深度鏈接”服務提供者法律責任的承擔。

從新聞類移動互聯(lián)網(wǎng)新秀“今日頭條”不斷受到新浪、搜狐、騰訊等新聞內(nèi)容提供商的口誅筆伐，到視頻電視類服務提供商小米與樂視之間基于“外鏈違規(guī)”的互相“罵戰(zhàn)”，“深度鏈接”作為近年來互聯(lián)網(wǎng)界廣泛采用的一種技術手段，在為用戶群體帶來巨大便利的同時，也在業(yè)內(nèi)競爭者之間掀起了侵權訴訟大戰(zhàn)。聚合類應用APP作為一種基于深度鏈接技術產(chǎn)生的應用軟件，更是飽受爭議。對于依靠“深度鏈接”提供作品的APP服務商而言，該如何準確定性其行為，是將其作為內(nèi)容提供者直接傳播了被鏈接的作品，還是作為僅提供鏈接服務方幫助傳播作品，將直接影響到“深度鏈接”服務提供者法律責任的承擔。

我國司法實務界一直以來贊同采用“服務器標準”來判定搜索鏈接服務提供者是否構成信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯，但同時基于“技術中立”的考量，也賦予了這一標準一定的彈性空間。如最高院法官曾針對該標準適用解釋：“經(jīng)過調(diào)研，最高人民法院認為，隨著技術的發(fā)展，不經(jīng)過服務器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過文件分享技術等方式也可以使相關作品置于信息網(wǎng)絡之中，以單純的‘服務器標準’技術標準界定信息網(wǎng)絡傳播行為不夠準確，應將信息網(wǎng)絡傳播行為作廣義的理解”。[1]同時，從用戶認知的角度出發(fā)，在聚合APP模式下，設鏈者對被鏈者權利信息的過度“掩藏”，易導致用戶對作品選擇發(fā)生感知錯誤，從而減少被鏈者作品的訪問量，間接導致其利益受損。這也為以“用戶感知標準”來判斷聚合APP經(jīng)營者侵犯信息網(wǎng)絡傳播權提供了合理的適用空間。另外，近年來，以行為結(jié)果導向作為侵權判斷基準的思維模式也越來越受到認可，這種判斷方法克服了科學技術變革所帶來的滯后性，不拘泥于具體的“侵權行為方式”，將信息網(wǎng)絡傳播權中的作品“提供”不局限于“上傳至服務器”一種行為方式，深度鏈接亦可實現(xiàn)“交互式提供作品”的結(jié)果，從而擴大法律適用的空間，“實質(zhì)替代標準”就是其中典型?？傮w來說，在現(xiàn)行《著作權法》關于信息網(wǎng)絡傳播權的立法規(guī)定與技術發(fā)展導致的侵權行為方式多樣化不相協(xié)調(diào)的狀況下，各種標準都有適用的空間，需要司法實踐者從經(jīng)營者、用戶以及整個市場環(huán)境的利益平衡角度下做出抉擇。

一、聚合類應用APP的技術特征

鏈接本身并不是一個法律概念，鏈接技術，概括來講包含兩種，一種是普通鏈接，另一種則是深度鏈接。[2]深度鏈接又可以進一步分為兩類，一類是加框鏈接。其表現(xiàn)形式為，設鏈網(wǎng)站在PC端和移動端均可以做到將顯示頁面分成幾個獨立的區(qū)間（每個區(qū)間稱為一個框），然后在特定的框里將被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容呈現(xiàn)在自己的頁面中。[3]關于加框鏈接，由于設鏈網(wǎng)站往往不對被鏈網(wǎng)站的相關權利信息（如網(wǎng)址、網(wǎng)站名稱等）進行掩藏和修改，不會造成公眾的誤認。另一類便是聚合型的深度鏈接。聚合類應用APP是其中典型，如前文所述的“今日頭條”、“小米盒子”等。此類APP“聚合”的作品客體指向文字類、音樂類、電影視頻類等。聚合APP通過平臺，采取“網(wǎng)絡爬蟲”技術將其他網(wǎng)站上的內(nèi)容進行定向抓取，并通過深度鏈接技術在自己的網(wǎng)站上加以展示。與前述普通鏈接不同，普通鏈接情形下，鏈接指向的內(nèi)容資源作為客觀存在的客體而存在，不因鏈接技術而發(fā)生改變，此時的鏈接是一種純粹的“技術”，一種被動性的存在。而聚合類應用APP基于深度鏈接，對被鏈網(wǎng)站及內(nèi)容作出了變化，有著極為顯著的特征：一、技術處理具備能動性。聚合類平臺往往通過設鏈指向被鏈網(wǎng)站，并對抓取到的鏈接內(nèi)容進行相關信息的加工，如隱去被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址、廣告、商標標示等。二、設鏈目的以獲取和呈現(xiàn)內(nèi)容為主。鏈接產(chǎn)生的最初功能實為提供檢索信息的快捷服務，減少用戶獲取資源的成本。但在聚合平臺模式下，這一功能發(fā)生異化，平臺設置深度鏈接主要為了獲取其他網(wǎng)站的優(yōu)質(zhì)或者稀缺資源，從而提升本平臺的吸引力。三、利益獲升的便利性?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟就是“注意力”經(jīng)濟，在這樣的背景下，聚合類應用APP平臺通過定向搜索鏈接技術將被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容吸收過來，從而吸引了用戶的注意力，提升了平臺的粘合度。用戶流量以及廣告加盟的增加提升了平臺的利益。

基于上述特征，聚合類應用APP經(jīng)營者往往不經(jīng)被鏈網(wǎng)站許可，通過深度鏈接免費獲取了被聚合網(wǎng)站的作品內(nèi)容，并在一定程度上分流了被鏈網(wǎng)站的流量，且用戶往往也意識不到自己所瀏覽網(wǎng)站內(nèi)容的真實來源，直接減損了被鏈者通過商業(yè)廣告和版權運營獲取收益的能力。[4]從而易引發(fā)與被鏈網(wǎng)站之間的糾紛。

二、聚合類應用APP深度鏈接的法律定性

(一)是否侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權？

在我國法院審理聚合平臺“深度鏈接”類型案件時，最大的困擾便是如何認識其與“信息網(wǎng)絡傳播權”之間的關系。設鏈方通過技術手段對其他網(wǎng)站上的作品設置深層鏈接，是否與上傳作品一樣，構成受“信息網(wǎng)絡傳播權”控制的網(wǎng)絡傳播行為呢？在“廣東夢通文化公司訴北京衡準科技公司案”中，原告認為被告未經(jīng)其許可擅自在線播放其享有信息網(wǎng)絡傳播權的《貞觀長歌》，直接侵犯了其信息網(wǎng)絡傳播權。被告以僅提供搜索鏈接服務，被鏈接視頻來自第三方網(wǎng)站進行抗辯。法院最后審理認為：“被告衡準公司不僅提供相應的摘要信息，還通過技術手段將作品的內(nèi)容直接展示在自己的網(wǎng)頁上，衡準公司已經(jīng)成為網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，不再是搜索網(wǎng)絡服務提供者。并直接判定被告侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權?！盵5]而在著名的“十一大唱片公司訴雅虎案”和“七大唱片公司訴百度案”涉及深度鏈接屬性定性的案件中，盡管原告均訴稱被告未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡向公眾傳播歌曲，侵犯了其信息網(wǎng)絡傳播權。但法院在一審、二審中也均駁回了原告關于被告直接侵權的訴訟請求。在上述案件中，法院旗幟鮮明的指出：“網(wǎng)絡傳播是以數(shù)字化形式復制作品并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為。”[6]很顯然，法院已表明：提供鏈接不能作為“提供作品”的行為手段，不構成信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯。

上述不同的司法判決，孰對孰錯，孰優(yōu)孰劣，不能簡單蓋棺定論。其實質(zhì)反映了司法裁判者不同的審判思維和對“信息網(wǎng)絡傳播權”的不同解讀。主張構成信息網(wǎng)絡傳播權侵權行為的判決從“行為結(jié)果”的角度出發(fā)，認為在未經(jīng)原作品作者及相關著作權人（主要指被鏈方）的同意下，聚合平臺設鏈者擅自擴大了作品的傳播范圍，是對作者和著作權人著作財產(chǎn)權利的公然損害，導致了其財產(chǎn)利益的間接損失。而不同意構成信息網(wǎng)絡傳播權直接侵權的判決則立足于我國《著作權法》關于“信息網(wǎng)絡傳播權”的法律規(guī)定，認為“向公眾提供作品”中的“提供行為”應該是提供作品的“初始行為”、[7]“源行為”，即合法主動將作品置于開放的服務器中以供公眾獲取的行為，并非為傳播提供便利的從屬行為。學術界將司法判決不一致的觀點歸類為“服務器標準”和“用戶感知標準”，其中又以“服務器標準”為現(xiàn)階段司法裁判的主流。

1、“服務器標準”及其存在的合理性

“服務器標準”是現(xiàn)階段我國司法裁判界定“深度鏈接”性質(zhì)應用較為多的一種標準。它更多立足于對信息網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播權中這一概念內(nèi)涵的文本解釋。如具有代表性的王遷教授認為：從“提供”的英文原文[8]來看，特指將能夠“單獨”導致作品處于可為公眾所獲得的狀態(tài)的行為。[9]王教授認為，“上傳”作品的行為能夠使作品始終處于為公眾所獲得的狀態(tài)，但設置“深度鏈接”卻只能使原先已存在服務器中的“為公眾所獲得狀態(tài)”的作品的傳播范圍擴大，而不會產(chǎn)生“第二次”的“為公眾所獲得”狀態(tài)。也即是說，一旦服務器停止服務，或作品被刪除等，即便“深度鏈接”依舊存在，但卻不可能使作品依舊持續(xù) “為公眾所獲得”。因此，在我國《著作權法》關于信息網(wǎng)絡傳播權“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品” 的定義中，公眾之所以能夠“獲得作品”并保持這種狀態(tài)，源于“上傳”的提供行為，而非“深度鏈接”這種技術手段。認定“信息網(wǎng)絡傳播權”直接侵權的判定標準，應當是“服務器標準”，即只有將作品上傳或以其他方式置于“向公眾開放”的服務器上的行為，才是受信息網(wǎng)絡傳播權調(diào)控的“提供行為”。

從立法及司法實踐來看，我國的“信息網(wǎng)絡傳播權”來源自WCT文本規(guī)定的第8條“向公眾傳播權 ”。理應與該法條規(guī)定的含義相一致。而WCT的“基礎提案”在對“向公眾傳播權”的涵義進行解釋的時候，指出：向公眾提供作品的行為是提供作品的“初始行為”，[10]而非單純提供便利的行為。[11]不難看出，此處的“提供行為”是排除了鏈接手段的。在司法層面，我國一些法院在實務中也明確表明了采取“服務器標準”的態(tài)度。如北京市高級人民法院在相關司法文件中直接規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P等服務的，屬于為服務對象傳播的信息在網(wǎng)絡上傳播提供技術。設施支持的幫助行為，不構成直接的信息網(wǎng)絡傳播行為?！薄熬W(wǎng)絡服務提供者的行為是否構成信息網(wǎng)絡傳播行為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器上為標準?！盵12]

“服務器標準”的出現(xiàn)及應用有其合理性，“服務器標準”維系了《版權法》所努力實現(xiàn)的精妙的平衡，也即在鼓勵創(chuàng)意作品的創(chuàng)作與鼓勵信息傳輸之間的平衡。[13]可以說，“服務器標準”更多的兼顧了“深度鏈接”作為一種技術存在的合理性，基于技術中立的考慮，與“實質(zhì)性非侵權用途”規(guī)則成立目的相類似，似乎從維護用戶利益和鼓勵技術進步的角度出發(fā)，在利于用戶更快捷的獲取更多優(yōu)質(zhì)網(wǎng)絡資源時，“深度鏈接”這種技術應該予以容忍，即便它可能會造成經(jīng)營者之間的競爭利益沖突。且，在“服務器標準”模式下，并未完全排除設鏈者可能的法律責任，只是將其限定在設鏈者“明知或者應知”“被鏈接內(nèi)容侵權”情形下，承擔間接侵權責任。如此看來，“服務器標準”似乎既包容了新的網(wǎng)絡搜索技術—深度鏈接的發(fā)展和應用，同時通過“間接侵權”規(guī)則也平衡了權利人的利益。

2、“用戶感知標準”及其適用

與“服務器標準”形成鮮明對比，“用戶感知標準”強調(diào)以用戶的感知作為判斷聚合應用平臺是否實施了信息網(wǎng)絡傳播行為的標準。顯而易見，這是一個主觀性的標準，用戶憑借自身感覺認為其接收到的信息來源于設鏈的平臺，而且在一般注意力情況下，并不會發(fā)現(xiàn)信息的實質(zhì)來源在第三方網(wǎng)站?！坝脩舾兄獦藴省焙鲆曌髌返摹疤峁毙袨橐约翱陀^來源，以用戶主觀認知作為侵權判斷基準遭致了業(yè)界的爭議?！坝脩舾兄獦藴省睙o視網(wǎng)絡在物理上和邏輯上互聯(lián)互通的屬性，也無視互聯(lián)網(wǎng)所具有的可從多種來源中聚合并展示內(nèi)容的能力。[14]“雖然內(nèi)置的加框鏈接可能導致計算機用戶以為他們正在觀看Google網(wǎng)頁，但與商標法不同，版權法并不幫助版權人制止導致消費者混淆的行為?！盵15]

在目前我國的司法實踐中，確實多以服務器標準為主，但也會借鑒用戶感知標準，借助信息網(wǎng)絡傳播權的相關司法解釋中關于舉證責任的分配來判斷提供者是誰。舉證責任的分配發(fā)揮了原來服務器標準的作用，用戶感知的提供作為一個表面證據(jù)，需要聚合平臺提供者來提供相反的證據(jù)否認用戶感知的提供者的正確性。通過這樣考察用戶對網(wǎng)絡服務提供的感知狀況，給予“用戶感知”不同程度的推定效力，以達到追究聚合APP平臺深度鏈接涉直接侵權責任的效果。但同時，該標準也有缺陷，“用戶感知”畢竟是主觀觀念，過度依賴于審判人員的主觀考量，加之有的侵權平臺對深度鏈接的表現(xiàn)形式進行調(diào)整，表面上符合用戶感知原則，實際上該展示的跳轉(zhuǎn)頁面只是一個表象，對于該種侵權模式利用“用戶感知原則”仍然無法保護被鏈網(wǎng)站的權利。

3、基于“向公眾傳播權”的角度考量“深度鏈接”的屬性

聚合應用APP的“深度鏈接”問題是一個復雜問題，根本原因就在于對于“信息網(wǎng)絡傳播權”中的作品的“提供”行為的不同理解。何種“提供”行為構成對作品的“傳播”？這既涉及到技術層次的回答，同時也涉及對我國著作權法各種著作財產(chǎn)權的理解?！案鲊⒎ㄖ械呢敭a(chǎn)性專有權利均可以被列分為四個類別，即‘復制權’、‘發(fā)行權’（廣義）、‘向公眾傳播權’（也稱公開傳播權）和‘演繹權’（廣義）。無論各國立法中規(guī)定了多少種財產(chǎn)性專有權利，均可以被歸為這四類。”[16]

以這四大類權利為基準，來分析各種權利類別之間的差異，可以看出“向公眾傳播權”的具體特征?！皞鞑ァ币馕吨鼙姷拇嬖冢駝t傳播便失去了意義。所以，不難看出，復制權（在物質(zhì)載體上制作作品有形復制件），演繹權（根據(jù)原作品的表達，來創(chuàng)作出新作品）都沒有面向受眾群體，所以我國著作權法中作為著作財產(chǎn)權的復制權、改編權、翻譯權、匯編權、攝制權都因沒有“傳播”而不能歸為“向公眾傳播權”的類別。在這之外，發(fā)行權是向用戶提供作品原件或復制件的行為，即發(fā)行權也包含了“傳播”的因素，那它與“向公眾傳播權”之間的區(qū)別在哪里？ 我國《著作權法》關于發(fā)行權的定義是：發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。[17]原件或者復制件的出售與贈與，意味著原件或者復制件的所有權發(fā)生了變化。正是基于所有權的變化，發(fā)行權有著“一次用盡原則”，即發(fā)行權一旦行使，那么原先的著作權人便無法控制他人對所取得的作品復制件的處分。眾所周知，《著作權法》產(chǎn)生的一個理論基礎便是通過付酬機制，使得作者從作品的每一次后續(xù)利用中都能獲取利益?！耙砸环輳椭萍a(chǎn)生的經(jīng)濟利益為標準，展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡傳播等權利與發(fā)行權存在很大的區(qū)別?！盵18]發(fā)行權的經(jīng)濟利益不可重復，一次便用盡，這是基于所有權與著作權權利沖突的解決之義，是著作權財產(chǎn)權的例外。但除此之外，其他著作財產(chǎn)權因為不涉及原件或復制件所有或占有的改變，利益應是控制在著作權人范圍內(nèi)。不難看出，發(fā)行權與“向公眾傳播權”之間的區(qū)別，在于發(fā)行權轉(zhuǎn)移了作品物質(zhì)載體的所有或者占有，而“向公眾傳播權”則不轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體所有或者占有。

“信息網(wǎng)絡傳播權”，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，因不涉及作品物質(zhì)載體的轉(zhuǎn)移，同時又面向受眾進行傳播，顯然屬于“向公眾傳播權”。作為“向公眾傳播權”的一種權利種類，“信息網(wǎng)絡傳播權”中的向公眾“提供作品”這一行為必然要求對作品的“所有”或者“占有”，這也是“向公眾傳播權”權利存在的前提。試問，如果對作品不存在所有或者占有的狀態(tài)，“向公眾傳播權”的概念就是一個悖論了?，F(xiàn)在，結(jié)合這一前提來看“深度鏈接”是否屬于“提供”的傳播行為。對于聚合應用APP的設鏈，我們不否認其意志行為方面的主觀能動性（這一方面的合法性我們會在后面探討），但看設鏈行為實施的主體—聚合平臺，其根本不存在對傳播作品的所有與占有，作品的實質(zhì)所有或占有者一直都是被鏈方。在這一前提都不成立的情形下，深度鏈接又豈能符合“傳播”的標準呢？所以，我國司法實踐中一直堅守“服務器標準”，同時結(jié)合“用戶感知標準”作為舉證責任分配的依據(jù)，是有理論上的合理依據(jù)的。

三、是否可通過《反不正當競爭法》規(guī)制？

在前文中，筆者論述了聚合APP深度鏈接的著作權屬性，在現(xiàn)今司法環(huán)境廣泛采取“服務器標準”情況下，盡管對聚合平臺采取了舉證責任倒置，依舊較難認定其行為直接侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權。那是不是意味著，深度鏈接就可以大行于如今的互聯(lián)網(wǎng)絡，而不受法律責難呢？筆者認為不然，“對于深度鏈接，需要區(qū)分兩個不同的利益方：一個是第三方被鏈接的網(wǎng)站的利益，另一個是著作權人的利益，兩方并不相同，著作權人的利益跟網(wǎng)站的利益要分開?！盵19]即便在《著作權法》很難規(guī)制的情形下，也可從聚合平臺與被鏈網(wǎng)站之間的競爭利益角度，來分析聚合APP深度鏈接的合法性。

我國《反不正當競爭法》第二條第1款明確規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇昂漕~”案中進一步將一般條款解釋為具備以下條件：“（1）法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；（2）使其他經(jīng)營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；（3）該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德原則而具有不正當性或者說可責性”。[20]在判斷競爭行為是否符合上述條件構成不正當競爭之前，需要首先明確聚合應用平臺與被鏈者之間是否存在競爭關系。在網(wǎng)絡環(huán)境中，無論是視頻聚合平臺還是音樂、新聞等聚合平臺，可以說都是通過“視頻、音樂、新聞”等內(nèi)容資源來抓取用戶的注意力的，而這些資源顯然都來自于被鏈第三方網(wǎng)站。基于共同的競爭客體，一方的用戶增加往往會伴隨另一方用戶注意力的減損，所以聚合應用平臺與被鏈網(wǎng)站之間是存在明顯的競爭關系的。        

在滿足競爭關系這一前提下，我們來具體探討下聚合APP平臺的深度鏈接行為是否屬于不正當競爭。

1、法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定

從法理學的角度來看，“窮盡法律規(guī)則，方可適用法律原則”。在法律對具體的競爭行為作出特別規(guī)定時，當然優(yōu)先適用該種法律規(guī)則。聚合平臺與被鏈網(wǎng)站之間的競爭行為顯然不屬于我國《反不正當競爭法》所規(guī)制的11種競爭行為的任意一種。

2、使其他經(jīng)營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害

“《反不正當競爭法》雖然致力于建立和維護一種基本的商業(yè)道德，禁止以違背商業(yè)道德的不正當方式和手段進行競爭活動，但它本身不能也無法消除競爭給競爭者所帶來的某些損害?！盵21]凡有競爭之地，競爭者之間必有利益增損。需要關注的并非競爭導致的結(jié)果，而是競爭方式及手段的正當性。

對于聚合應用APP經(jīng)營者而言，往往采取未經(jīng)許可的方式，免費的將其他第三方網(wǎng)站平臺上的優(yōu)質(zhì)作品資源聚合到自身平臺上。一方面，聚合平臺與被鏈網(wǎng)站之間基于相同的作品客體，二者之間面向的受眾具有高度的一致性，實質(zhì)乃圍繞著相同用戶主體之間展開的競爭。其中一方資源內(nèi)容對受眾的吸引力增強，必然會減損另一方受眾的群體數(shù)和瀏覽機會，從而間接影響到其中一方基于用戶訪問量而產(chǎn)生的網(wǎng)站流量及廣告收入，導致競爭利益的受損。另一方面，聚合平臺通過深度鏈接技術免費使用被鏈網(wǎng)站的資源，必然加大對方的服務器和帶寬資源成本及訪問的壓力。不難看出，在聚合平臺“無償”“盜用”被鏈網(wǎng)站資源的模式下，被鏈者的合法利益必然受到損害。

3、該種競爭行為確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德原則而具有不正當性或者說可責性

上文已提及到凡有競爭之地，競爭者之間必有利益增損。對于競爭行為是否構成不正當競爭，需要關注的并非競爭導致的結(jié)果，而是競爭方式及手段的正當性。所以，該條件是判斷不正當競爭行為的核心要素。最高院在“海帶配額”案中進一步指出：對于競爭行為尤其是不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當性，應當以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準；在反不正當競爭法中，誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標準來加以評判。在這里面，需要著重注意的是“誠實信用原則”、“公認的商業(yè)道德”、“商業(yè)倫理”。在舉世聞名的3Q大案中，原告針對公認的商業(yè)道德進行了詳細的闡述，被告質(zhì)疑原告以《互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》及《互聯(lián)挖終端軟件服務行業(yè)自律公約》作為反法第二條中的公認商業(yè)道德。最高院審理認為，對于《自律公約》的援用并不是作為法律規(guī)范性文件意義上的依據(jù)，是作為認定行業(yè)慣常行業(yè)標準和公認商業(yè)道德的事實依據(jù)，從而肯定了《自律公約》可作為《反不正當競爭法》中認為的“公認商業(yè)道德”，在此基礎上，最高院創(chuàng)造性的將網(wǎng)絡服務活動中應該遵循的基本原則歸納為五類：公平競爭原則、和平共處原則、自愿選擇原則、公益優(yōu)先原則、誠實信用原則，而且二審判決所提出的“非公益必要不干擾原則”也得到了最高院的確認。可以說，上述幾大原則的確立，為正確理解和適用《反不正當競爭法》第二條 “誠實信用原則”及“公認的商業(yè)道德”提供了標桿。

可以說，在一定程度上，上述原則的確立為當下互聯(lián)網(wǎng)領域產(chǎn)業(yè)之間的競爭行為作出了合理的界限劃分。以此原則來審視當下的絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，比較容易得出明確的判斷。以聚合APP與被聚合網(wǎng)站為例分析，現(xiàn)今很多聚合平臺在對被鏈方網(wǎng)站進行深度鏈接時，往往無視互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)廣泛運用的Robots協(xié)議，采取技術措施避開被鏈網(wǎng)站的限制，強行抓取鏈接被鏈方網(wǎng)站的作品資源。而且，聚合平臺為了給用戶創(chuàng)造瀏覽欣賞的內(nèi)容資源系“初始資源”，增強用戶對平臺的粘合度，往往會對被鏈的網(wǎng)站的網(wǎng)頁內(nèi)容進行權利信息的修改，如隱藏其網(wǎng)站信息，商標標示，對被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容資源上的廣告進行屏蔽等。一方面，對于聚合平臺而言，其通過“深度鏈接”的技術手段定向搜索他方優(yōu)質(zhì)資源，并通過其后的編排、選擇等手段在自己的聚合平臺上展示給用戶，其已經(jīng)介入到被鏈者合法的商業(yè)模式權利邊界中，聚合平臺對自身設鏈的內(nèi)容資源的權利主體應該有清醒的認識。平臺通過這種“搭便車”的行為使自己獲益，同時使他人的利益受損，扭曲了正常的市場競爭秩序，是對“公平競爭”和“和平共處”原則的破壞。另一方面，瀏覽器的網(wǎng)頁界面上的相關信息相當于商標標示，對權利人起著標識功能，只有全面真實的網(wǎng)頁信息才能給用戶帶來真實的感受。一般情形下，如果不是出于公共利益的考慮，是不允許對網(wǎng)頁信息隨意隱藏、更改、刪除的。聚合平臺通過設鏈將被鏈者的網(wǎng)頁展示給用戶，被鏈者網(wǎng)址下的內(nèi)容以及相關權利信息都應該是由被鏈者控制的，但聚合平臺對被鏈者網(wǎng)址進行修改隱藏，為提升用戶注意力，對廣告進行屏蔽，其實已經(jīng)超越了自己的行為范圍，顯然也是對“非公益不干擾原則”的侵犯。聚合平臺在通過自身不當行為給被鏈者減少利益的同時，給自身增加了交易機會，應該是一種不正當?shù)母偁帯?/p>

在聚合APP與被鏈網(wǎng)站之間發(fā)生的法律糾紛中，平臺一方或者以不構成信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯為由或者以深度鏈接作為一種技術，應享有技術中立的保護為由進行抗辯。不可否認，深度鏈接作為一種技術手段，很難蓋棺定論式判斷其合法或違法，畢竟它們都是網(wǎng)絡服務商特定的產(chǎn)品模式，但即便是好的技術，也可能會因使用者的認知模式發(fā)生功能的異化，技術的使用不能以侵害其他合法經(jīng)營者的正當利益為底線。

注釋：

[1]王艷芳：《<最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定>的理解和適用》，載《中國版權》2013年第1期。

[2]張欽坤、孟潔：“搜索類新聞聚合APP的侵權認定分析”，載《知識產(chǎn)權》2014年第7期。

[3]馬曉明：“網(wǎng)絡視頻深度鏈接侵權定性再探討”，載《互聯(lián)網(wǎng)版權深度觀察》2015年第4期。

[4]劉青、田小軍：“移動視頻深層鏈接聚合應用直接侵權與不正當競爭行為法律分析”，載《知產(chǎn)力》http://www.zhichanli.com/article/17644.

[5]見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書[2007]海民初字第25153號。

[6]見北京市第二中級人民法院民事判決書[2007]二中民初字第02622號。

[7]王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2012年版，第341頁。

[8]我國《著作權法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權”來源于WCT第八條規(guī)定的“向公眾提供權”，英文原文為“right of making available”.

[9]王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2012年版，第339頁。

[10]WCT當時采用的表述是“the initial act of making the work available”.

[11]WCT當時采用的表述是“the mere provision of server space, communication connections, or facilities for the carriage and routing of signals.

[12]參見北京市高級人民法院2010年5月頒布的《關于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》第3條、第4條。

[13]王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第167—203頁。

[14]王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2012年版，第351頁。

[15]Perfect 10 v. Google, 508 F. 3d 1146, at 1160 (2007).

[16]王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2012年版，第2頁。

[17]見我國《著作權法》第十條。

[18]陳紹玲：“論著作權法中的公開傳播權”，載《智合東方》，http://zhihedongfang.com/article-12273/.

[19]崔國斌：“加框鏈接的著作權法規(guī)制”，載《政治與法律》2014年第5期，第74頁。

[20]黃武雙、劉建臣：“反不正當競爭法對瀏覽器攔截廣告行為的適用”，載《中國知識產(chǎn)權》2015年7月第104期，第62頁。

[21]傅鋼：“互聯(lián)網(wǎng)技術創(chuàng)新、自由競爭和不正當競爭的合理界限探析”，載《中國知識產(chǎn)權》2014年4月第86期，第61頁。

來源：IPRdaily

作者：祁戰(zhàn)勇  中國政法大學知識產(chǎn)權法碩士研究生

整理：IPRdaily王夢婷