什么是專利創(chuàng)造性判斷中的現(xiàn)有技術反向教導?

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什么是專利創(chuàng)造性判斷中的現(xiàn)有技術反向教導?我國專利法及其實施細則和《專利審查指南》均沒有具體規(guī)定，但《專利審查指南》對構成技術教導或技術啟示的情形進行了舉例說明。那么，什么是反向教導?在實踐中，什么樣的情形才能被稱為反向教導?在本文中，筆者以技術教導為切入點對反向教導進行深入探討。

技術教導又稱技術啟示，是創(chuàng)造性判斷三步法規(guī)定的術語?！秾＠?a href='http://www.islanderfriend.com/search_shenchazhinan.html' target='_blank'>審查指南》第二部分第四章的一個章節(jié)規(guī)定了創(chuàng)造性判斷的三步法，即判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是否顯而易見，通常按照以下3個步驟：一是確定最接近的現(xiàn)有技術；二是確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術問題；三是判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見，在該步驟中，要從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見，判斷過程中，要確定現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現(xiàn)有技術中是否給出將上述區(qū)別特征應用到最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題(即發(fā)明實際解決的技術問題)的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進最接近的現(xiàn)有技術并獲得要求保護的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術存在這種技術啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實質(zhì)性特點。

判斷現(xiàn)有技術是否存在技術教導或技術啟示，可從3個方面進行判斷：一是所述區(qū)別特征為公知常識；二是所述區(qū)別特征為與最接近的現(xiàn)有技術相關的技術手段，該技術手段在其他部分所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中為解決重新確定的技術問題所起的作用相同；三是所述區(qū)別特征為另一份對比文件中披露的相關技術手段，該技術手段在對比文件中所起的作用與區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中為解決重新確定的技術問題所起的作用相同。如果結(jié)論為是，則存在技術教導；否則不存在技術教導。

我們通常認為反向教導是相對于技術教導（技術啟示）而言的，是與技術啟示相反的反向啟示，即如果在現(xiàn)有技術中存在與最接近現(xiàn)有技術相反的教導，基于該反向啟示或反向教導，一方面會阻礙本領域技術人員將現(xiàn)有技術與最接近現(xiàn)有技術相結(jié)合，即阻斷本領域技術人員將二者結(jié)合的動機；另一方面將否定要保護的發(fā)明的“顯而易見性”，并由此得出要保護的發(fā)明具有創(chuàng)造性的結(jié)論。

因此，參照技術啟示的判斷標準，判斷現(xiàn)有技術是否存在反向教導，筆者認為應該滿足“現(xiàn)有技術明示其不能解決本專利與最接近現(xiàn)有技術所實際要解決的技術問題”這一條件。

筆者認為，現(xiàn)有技術中如果存在如下幾種情形，通常認為存在“反向教導”。

第一，現(xiàn)有技術明確記載要保護的發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征相關的技術手段不能用于最接近現(xiàn)有技術，或用于最接近現(xiàn)有技術方案存在技術障礙。在此情況下，現(xiàn)有技術相關技術手段不能解決實際要解決的技術問題。

第二，現(xiàn)有技術與上述區(qū)別技術特征相關的技術手段，與要保護的發(fā)明為解決同樣技術問題所采用的技術手段相反。根據(jù)現(xiàn)有技術的技術手段實際上不能解決實際要解決的技術問題。例如，《專利審查指南》列舉的“電動機的換向器與電刷間粗糙界面”案例，我們通常認為，電動機的換向器與電刷間界面越光滑接觸越好，電流損耗也越小。一項發(fā)明將換向器表面制出一定粗糙度的細紋，其結(jié)果是電流損耗更小，優(yōu)于光滑表面。

在該案例中，人們基于電動機的換向器與電刷間界面越光滑接觸越好，以及導體之間接觸越好，導電性能越好這樣的認識，認為光滑的接觸界面自然電流的損耗也小，姑且不論該結(jié)論是否正確，但其結(jié)果是現(xiàn)有技術對要解決的技術問題（損耗電流更?。┎捎昧伺c要保護的發(fā)明的技術手段(粗糙表面)相反的技術手段(光滑表面)，因此現(xiàn)有技術實際上給出了反向教導，使得本領域技術人員基于這種認識要解決損耗電流更小的問題，很難想到嘗試用相反的技術手段(粗糙表面)獲得要保護的發(fā)明，此時采用更光滑的表面也不能解決損耗電流更小的問題。

第三，與該區(qū)別技術特征相關的技術手段在現(xiàn)有技術中所起的作用與在要保護的發(fā)明中所起的作用相反。根據(jù)現(xiàn)有技術不可能想到使用相反作用的相關技術手段解決實際要解決的技術問題。

　　這個問題容易理解，在現(xiàn)有技術中公開的最接近現(xiàn)有技術與要保護的發(fā)明的區(qū)別技術特征相關的技術手段，如果在現(xiàn)有技術中所起的作用與該區(qū)別技術特征在要保護的發(fā)明中作用相同，則現(xiàn)有技術給出了相應的技術啟示，否則沒有給出技術啟示。但是如果與區(qū)別技術特征相關的技術手段在現(xiàn)有技術中所起的作用與要保護的發(fā)明非但不同，而且相反，則現(xiàn)有技術非但沒有給出相應的技術啟示，相反給出了反向教導，此時現(xiàn)有技術不會破壞要保護發(fā)明的創(chuàng)造性。

　　第四，與該區(qū)別技術特征相關的技術手段在現(xiàn)有技術中所起的作用與在要保護的發(fā)明中所起的作用相同，但是現(xiàn)有技術中明確記載該技術手段與其他部分結(jié)合存在阻礙的內(nèi)容。

　　通過上面的討論，筆者認為，判斷現(xiàn)有技術是否存在反向教導應該滿足“現(xiàn)有技術明示其不能解決本專利與最接近現(xiàn)有技術所實際要解決的技術問題”這一條件。該條件具體體現(xiàn)在：“不能解決實際要解決的技術問題”在現(xiàn)有技術中應當明示，該“明示”既包括在現(xiàn)有技術中有明確記載的內(nèi)容，也包括根據(jù)記載可以直接推導出的內(nèi)容；現(xiàn)有技術所采取技術手段明示了現(xiàn)有技術不能或不可能解決實際要解決的技術問題；該技術手段所起的作用明示了現(xiàn)有技術不能或不可能解決實際要解決的技術問題。在這些情況下，現(xiàn)有技術均給出了與本專利實際解決的技術問題相反的指引，按照該指引，本領域技術人員無法獲得本專利的技術方案。另外，現(xiàn)有技術“不能解決實際要解決的技術問題”使得本領域技術人員意識到現(xiàn)有技術之間的結(jié)合將是徒勞無益的，從而缺乏將現(xiàn)有技術相結(jié)合的動機。

來源：國家知識產(chǎn)權局

編輯；IPRdaily王夢婷