從《非誠勿擾》商標侵權(quán)案看電視行業(yè)商標的管理和保護

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目前，江蘇臺已向廣東省高院提出再審申請，在再審結(jié)果出來之前，作者對幾個爭議點做一淺顯分析，并為同行提供一點工作意見。

近來，江蘇衛(wèi)視知名婚戀交友類《非誠勿擾》再度引發(fā)全國關(guān)注，其原因卻非節(jié)目升級改版、主持人精彩言論或女嘉賓的種種傳聞，而是根據(jù)深圳市中級法院的一紙判決，《非誠勿擾》因侵犯他人商標權(quán)，被“全場滅燈”，須停止使用“非誠勿擾”這一名稱。消息傳來，雖稱不上輿論大嘩，也算牽動了各界的神經(jīng)，圍觀者覺得有悖常理，廣電界深感兔死狐悲，法律界主流意見認為可再商榷。目前，江蘇臺已向廣東省高院提出再審申請，在再審結(jié)果出來之前，筆者不敢妄自揣度，謹從廣電單位法律工作者的角度，對幾個爭議點做一淺顯分析，并為同行提供一點工作意見。

一、基本案情

《非誠勿擾》是江蘇衛(wèi)視的王牌綜藝娛樂節(jié)目，以婚戀交友為主題，于2010年1月開播。該節(jié)目以新穎的節(jié)目互動方式、具有代表性的嘉賓、與時代緊密銜接的話題，贏得了觀眾的喜愛，在影響力、收視率、廣告經(jīng)營等方面為江蘇衛(wèi)視做出了較大貢獻。該節(jié)目獲得了馮小剛導演電影《非誠勿擾》權(quán)利方華誼兄弟的正式授權(quán)。

自然人金阿歡于2009年2月16日向國家商標局申請“非誠勿擾”商標，該商標文字組合方式（圖1）與電影《非誠勿擾》片名文字組合方式（圖2）基本相同。該商標申請于2010年9月7日獲得注冊，核定服務(wù)范圍為第45類，其中包括“婚姻介紹所”和“交友服務(wù)”，該商標有效期為2010年9月7日至2020年9月6日。

2013年2月，金阿歡以江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》節(jié)目侵害其商標專用權(quán)為由，向深圳市南山區(qū)人民法院起訴江蘇省廣播電視總臺和深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司，要求停止侵權(quán)。

一審法院認為，依據(jù)《類似商品與服務(wù)區(qū)別表》，《非誠勿擾》電視節(jié)目屬于第41類的娛樂和節(jié)目制作類別的注冊商標，而金阿歡所持有的“非誠勿擾”商標屬于第45類，兩者屬于不同類商品（服務(wù)），不容易造成相關(guān)公眾混淆，不構(gòu)成侵權(quán)”，于2014年12月駁回了金阿歡的訴訟請求。

金阿歡不服一審判決，向廣東省深圳市中級人民法院提起上訴。2015年12月11日，廣東省深圳市中級人民法院作出終審判決，認為江蘇省廣播電視總臺使用“非誠勿擾”作為其相親類電視欄目名稱的行為構(gòu)成對他人商標權(quán)的侵犯，判決其立即停止使用《非誠勿擾》欄目名稱，并立即停止使用“非誠勿擾”名稱進行廣告推銷、報名篩選、后續(xù)服務(wù)等行為。

江蘇廣播電視總臺已向上級法院申請再審，同時表示為尊重判決，將節(jié)目名稱更改為《緣來非誠勿擾》。

二、幾個問題的分析

 一樁歷時3年的訴訟，前期的訟訴過程和一審判決波瀾不驚，二審判決卻引發(fā)全國關(guān)注，各方專業(yè)人士紛紛發(fā)聲，焦點主要集中于以下幾個方面：

1、電視臺的節(jié)目名稱是否屬于商標性使用。

在司法實務(wù)中，認定是否構(gòu)成商標侵權(quán)通常要考慮兩個問題：首先，是否構(gòu)成商標性使用；其次，是否造成相關(guān)公眾的混淆。其中，商標性使用是認定商標侵權(quán)的前提。我國《商標法》第四十八條對商標的使用進行了定義，但未對商標性使用進行規(guī)定。根據(jù)學者李春芳等人的研究，商標性使用不同于商標使用，指的是將他人商標廣泛地用于廣告宣傳、明顯地標注在產(chǎn)品（服務(wù)）上，即使該產(chǎn)品（服務(wù)）上已經(jīng)具有自己的商標。判斷是否構(gòu)成商標性使用，要看使用行為是否發(fā)揮了商標的作用——識別商品或服務(wù)的來源。

有業(yè)界人士發(fā)現(xiàn)，在江蘇臺《非誠勿擾》節(jié)目中，“非誠勿擾”在每期播出時，左上方標注電視臺的標志，屏幕中間顯示“非誠勿擾”。在節(jié)目中，主持人也會告知觀眾其收看的是江蘇衛(wèi)視“非誠勿擾”節(jié)目。

在本案一審和二審判決中，法院均認定，江蘇臺電視節(jié)目名稱“非誠勿擾”與金阿歡的文字商標“非誠勿擾”相同，江蘇臺使用“非誠勿擾”為商標性使用。

由此可見，在本案中，法院認為電視節(jié)目名稱構(gòu)成商標性使用的情形之一。但筆者認為，此點仍可商榷。雖然我國《商標法》和我國加入的《巴黎公約》及《TRIPS協(xié)定》均未界定商標性使用的內(nèi)涵，但學者一般認為：商標性使用應(yīng)滿足三個條件：1.必須將商業(yè)標識用于商業(yè)活動中；2.使用的目的是為了說明商品或服務(wù)的來源；3.通過使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務(wù)的來源。[祝建軍，《判定商標侵權(quán)應(yīng)以成立“商標性使用”為前提》，中國知識產(chǎn)權(quán)研究網(wǎng)。]在電視生產(chǎn)和播出業(yè)務(wù)中，欄目作為電視臺播出的相對獨立的信息單元，是按照一定內(nèi)容（如新聞、知識、文藝）編排布局的完整表現(xiàn)形式，欄目名稱則是這一類內(nèi)容的共性標記，如同《人民日報》的《要聞》、《國際》、《生態(tài)周刊》。在日常的電視提供服務(wù)中，使公眾可以區(qū)分其服務(wù)來源的，往往是電視臺或頻道，而非欄目名稱?；诖?，部分專家認為，欄目名稱不應(yīng)屬于商標性使用，可以歸入作品名稱，由著作權(quán)法或反不正當競爭法調(diào)整。

同時，值得注意的是，在我國前期同類案件判決中，極少將電視欄目名稱認定為商標性使用。

2、判定商品（服務(wù)）類別相同或者近似的依據(jù)。

該案終審判決引起業(yè)界的熱議的一個原因，是一審法院和二審法院在判定二者是否構(gòu)成相同或近似服務(wù)這一問題上，采取了截然不同的認定標準和結(jié)論。

一審法院依據(jù)《類似商品與服務(wù)區(qū)別表》的分類標準，認為《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然以婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，屬于第41類的娛樂和節(jié)目制作類別，而金阿歡所持有的“非誠勿擾”商標屬于第45類，兩者屬于不同類商品（服務(wù)）。

在二審判決中，廣東省深圳市中級人民法院以江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》節(jié)目的節(jié)目簡介、欄目主持人的開場白、結(jié)束語、江蘇電視臺網(wǎng)站上的說明、廣電總局2010年16號文以及新聞網(wǎng)發(fā)表的文章為依據(jù)，認定江蘇臺《非誠勿擾》節(jié)目，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對象上，均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，因此與金阿歡第7199523號“非誠勿擾”商標注冊證上核定的服務(wù)項目“交友、婚姻介紹”相同。進而依據(jù)《商標法》第五十七條第（一）項“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”做出商標侵權(quán)的判決。

可見，一審判決將《類似商品與服務(wù)區(qū)別表》作為認定商品或服務(wù)類別的依據(jù)，而二審判決則放棄了這一參考，而主要從節(jié)目目的、內(nèi)容等方面去考慮，將一檔電視節(jié)目與交友、婚介服務(wù)畫上了等號。

筆者認為，在本案中，應(yīng)對服務(wù)進行具體分析和適當切分，結(jié)合《類似商品與服務(wù)區(qū)別表》、商品（服務(wù)）的目的和內(nèi)容等因素進行綜合考慮，從而得出一個較為公允的結(jié)論。江蘇臺《非誠勿擾》節(jié)目實際上提供了兩類服務(wù)，首先作為一檔電視節(jié)目，其屬于娛樂和節(jié)目制作，以電視觀眾為服務(wù)對象和相關(guān)公眾，依靠收視率和廣告收益進行獲益，電視服務(wù)是《非誠勿擾》節(jié)目的主要服務(wù)方式；其次，在電視節(jié)目中展現(xiàn)的交友、婚介活動，是對電視服務(wù)的線下延伸，是次要服務(wù)方式。更進一步，筆者從電視生產(chǎn)實踐來看，這種形式的交友和婚介，甚至難于稱之為服務(wù)，更應(yīng)該定性為配合節(jié)目生產(chǎn)錄制所必須的一種現(xiàn)場活動組織。這種以發(fā)生在節(jié)目錄制現(xiàn)場、以節(jié)目生產(chǎn)播出為目的的活動組織，與發(fā)生在婚姻介紹所、以結(jié)婚為目的的交友婚介服務(wù)，存在的差別應(yīng)該是顯而易見的。

3、是否存在反向混淆。

我國商標法將“誤導公眾”、“使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認”、“容易導致混淆”作為認定商標侵權(quán)的要件，即通常所謂的“混淆”。近年來，我國司法審判實踐中，部分案件適用了反向混淆理論。

廣東省深圳市中級人民法院法官祝建軍認為，反向混淆一般發(fā)生在注冊商標權(quán)人實力弱,而商標侵權(quán)使用人實力雄厚,對消費者而言,可能會誤以為注冊商標權(quán)人提供的商品或服務(wù)來源于商標侵權(quán)使用人。反向混淆遏制了實力較弱的注冊商標權(quán)人增強自己商標聲譽的能力,屬于商標侵權(quán)行為。[祝建軍：《反向混淆侵權(quán)的認定》，《人民司法》，2011年24期。]反向混淆的認定前提，是商品或服務(wù)存在近似或相近，否則不會產(chǎn)生反向混淆的問題，而是商標淡化的問題。

根據(jù)浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院法官金煒的研究，商標反向混淆的認定構(gòu)成要件包括：1、在后商標使用人處于市場強勢地位；2、反向混淆不以主觀惡意為構(gòu)成要件；3、反向混淆的損害后果不同于一般混淆（誤導公眾），還包括導致消費者將在先商標權(quán)人的商品誤認為來源于在后使用人或認為兩者存在關(guān)聯(lián)性，使合法商標權(quán)人與注冊商標之間的特定聯(lián)系被割裂；法律為商標權(quán)人預(yù)留的注冊商標使用空間受到侵害或侵占，商標權(quán)人寄予商標拓展市場空間的愿望受到抑制；最終造成商標權(quán)人商譽和企業(yè)身份的淹沒、弱化，造成商標權(quán)人的發(fā)展權(quán)益受到侵害等。

在本案中，筆者認為，《非誠勿擾》商標侵權(quán)案二審法院對反向混淆的認定邏輯并不清晰。在本案二審判決書中，法院提到“本案上述人第7199523號非誠勿擾注冊商標已投入商業(yè)使用，由于被上訴人的行為影響了其商標正常使用，使之難以正常發(fā)揮應(yīng)有的作用。由于被上訴人江蘇電視臺的知名度及節(jié)目的宣傳，而使相關(guān)公眾誤以為權(quán)利人的注冊商標使用與被上訴人產(chǎn)生錯誤認識及聯(lián)系，造成反向混淆”。

根據(jù)前文所述，反向混淆應(yīng)以存在近似或相近的商品或服務(wù)為前提。首先，在電視制作服務(wù)方面，江蘇電視臺的《非誠勿擾》節(jié)目，使用的是華誼兄弟授權(quán)其的第41類商標，與金阿歡的交友、婚介服務(wù)不屬于相同或類似服務(wù)，相關(guān)公眾也并不相同，不會造成混淆，更不應(yīng)成為認定反向混淆的基礎(chǔ)。其次，在線下的交友、婚介活動服務(wù)中，如果江蘇電視臺未經(jīng)授權(quán)使用了“非誠勿擾”商標或名稱，法院應(yīng)根據(jù)金阿歡提供的江蘇電視臺對其商標的淹沒、壓縮了其商業(yè)發(fā)展和品牌運行空間的證據(jù)進行進一步認定是否構(gòu)成反向混淆。

三、對電視行業(yè)管理的建議

本案雖未最后塵埃落定，但對涉案的電視臺帶來的負面影響不可小覷，為有效防范風險，避免類似問題影響到廣電單位的正常發(fā)展與經(jīng)營，筆者從自身經(jīng)驗出發(fā)，提出以下建議：

1、要重視知識產(chǎn)權(quán)保護。知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基石，是包括廣播電臺電視臺在內(nèi)的各類文化單位的核心資產(chǎn)，也是在媒體在全媒體時代掌握主動的核心競爭力。近年來，廣電行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識和管理水平有了一定提高，但仍存在不夠?qū)I(yè)化、制度化、系統(tǒng)化的問題，在全面依法治國和發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的大背景下，不利于保護自身合法權(quán)益，也不利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的最大化。建議各單位重視版權(quán)和商標管理工作，成立專門的部門，制定相關(guān)制度，加強風險防控，有序推進各項管理。

2、要加強電視臺的商標管理。欄目名稱是否屬于商標性使用目前尚無定論，為謹慎起見，建議電視臺及電視節(jié)目制作單位在使用欄目、節(jié)目名稱之前對擬使用的商標進行全面、細致地檢索，避免與他人在先注冊的商標相沖突。同時，還應(yīng)注意避免與他人的其他合法權(quán)益（如字號、姓名、著作權(quán)等）相沖突。電視臺及電視節(jié)目制作單位應(yīng)根據(jù)實際需求，有策略地對相應(yīng)類別的商標進行及時注冊、使用和續(xù)展，防止商標被搶注、被申請撤銷或喪失有效期的風險。

3、要尊重商標人的合法權(quán)益。當電視臺及電視節(jié)目制作單位需要對他人持有的注冊商標進行使用時，應(yīng)依法獲得他人的有效授權(quán)，并在授權(quán)范圍內(nèi)進行使用，尊重并維護商標權(quán)人的合法權(quán)益。

4、要全面規(guī)劃商標的管理和運營。由于電視節(jié)目制作和開發(fā)的需求，可能出現(xiàn)電視節(jié)目以外同時發(fā)展其他服務(wù)（例如旅游、餐飲、服裝銷售等），圍繞同一節(jié)目衍生出多種商品和服務(wù)。未避免侵犯他人的合法權(quán)益，應(yīng)在相應(yīng)商品（服務(wù)）類別獲得他人的商標授權(quán)，或進行商標注冊，避免與相同或類似商品（服務(wù)）中他人的注冊商標專用權(quán)發(fā)生沖突。

5、要對商標資產(chǎn)進行有效維護。由于電視節(jié)目特有的宣傳特征，電視相關(guān)的商標往往具有較高的商業(yè)機制和知名度，與電視臺、電視節(jié)目的商譽緊密相關(guān)。然而，在實踐中，此類商標也同樣具有被淡化、濫用的風險，從而對商標的顯著性和商品（服務(wù)）的名譽造成減損，我們需注重收集證據(jù)，進行主動維權(quán)。

6、要謹慎應(yīng)對各種爭議糾紛。從某種意義上說，訴訟就是一場戰(zhàn)爭，“生死之道、存亡之地，不可不察。”在本案中，電視臺有合法的授權(quán)、充分的理由、一審的勝訴，如能充分認識到本案的重大意義，提前謀劃、積極應(yīng)對，想必會出現(xiàn)更有利的結(jié)果。以此為鑒，建議各單位進一步加強法律工作的專業(yè)性，提高預(yù)判能力，敬畏法律，善用法律手段維護自身的利益

來源：中廣互聯(lián)獨家

作者：鄭直

編輯：IPRdaily 王夢婷