知產(chǎn)訴訟中“陷阱取證”的效力認(rèn)定

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“陷阱取證”在知產(chǎn)訴訟中較為多用，我國司法實(shí)踐對其效力的認(rèn)識(shí)有個(gè)過程。文章從證據(jù)能力和證據(jù)力兩個(gè)方面分析了“陷阱取證”的效力問題，也分析了“陷阱取證”在知產(chǎn)刑事訴訟中的效力問題。

本文所稱“陷阱取證”，是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人不暴露真實(shí)身份，以普通顧客的身份購買侵權(quán)產(chǎn)品或取得其他相關(guān)侵權(quán)證據(jù)，以證明侵權(quán)行為存在的過程。為了證明這些證據(jù)獲取過程的真實(shí)、合法、有效，實(shí)踐中權(quán)利人一般申請公證機(jī)構(gòu)派公證員見證取證過程并保全所獲取的證據(jù)以呈堂供證。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為比較隱蔽，證據(jù)難以獲取和固定，以公證侵權(quán)證據(jù)作為主要證據(jù)在知產(chǎn)訴訟中占比很高，其中就有不少是對“陷阱取證”的公證。最常見的情形有：購買侵權(quán)商品（包括侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密的商品，侵犯著作權(quán)的書籍、碟片等），安裝盜版軟件，拍攝特定消費(fèi)場所內(nèi)的侵權(quán)標(biāo)識(shí)、裝潢或播放侵權(quán)作品場景等?！跋葳迦∽C”雖有公證，但因其單方性、隱蔽性及在法律地位上的不明確，曾引起過很大的爭議，相關(guān)案件也曾正反起伏，足見“陷阱取證”問題的可爭議性。本文擬就“陷阱取證”在審判中的效力認(rèn)定問題，聯(lián)系實(shí)際案例作一梳理分析。

一、  我國司法界對“陷阱取證”效力的認(rèn)識(shí)過程

“陷阱取證”之所以引起爭議是因其取證方式介乎合法與違法之間的灰色地帶。而對于取證方式何為違法，法律未有專門規(guī)定。在1995年3月6日，最高法院“法復(fù)（1995）2號(hào)”批復(fù)中曾確定“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。這是我國第一個(gè)見之于文字的非法證據(jù)排除規(guī)則。但隨著社會(huì)的發(fā)展，視聽攝錄設(shè)備不斷普及，對個(gè)人言行的攝錄已很簡易普遍，社會(huì)也需要借助技術(shù)設(shè)備來提高管理水平。將這種技術(shù)手段排斥在合法取證手段之外已明顯不符合社會(huì)發(fā)展的實(shí)際。在2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”。從而重新確定了民事證據(jù)合法與否的邊界。未經(jīng)許可的秘密錄制并不被禁止，關(guān)鍵看該取證行為是否侵害他人合法權(quán)益，同時(shí)在第69條規(guī)定了存疑視聽資料不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

在知產(chǎn)審判領(lǐng)域，2002年10月15日施行的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實(shí)物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實(shí)對另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外”。因?yàn)榍址钢鳈?quán)行為的取證困難，公證取證成了大多數(shù)權(quán)利人的選擇，而公證過程中如果公證人員表明身份，則侵權(quán)人不可能還會(huì)繼續(xù)侵權(quán)行為，難以取到證據(jù)。司法解釋允許公證人員公證時(shí)，可以不向侵權(quán)嫌疑人說明身份，解決了該種情況下公證取證效力的問題。

而在知產(chǎn)審判實(shí)踐中，涉及“陷阱取證”的案件也常引人關(guān)注。1994年微軟公司訴北京高立電腦公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案，微軟先在公證人員見證下到被告處購買涉嫌侵權(quán)的電腦軟件，再據(jù)此申請法院現(xiàn)場證據(jù)保全。北京市中級(jí)法院判決支持了原告的訴請[1]。2000年美國奧多比公司訴上海年華公司案也憑購買電腦預(yù)裝軟件的公證證據(jù)獲得了法院的支持[2]。但也有因程序原因權(quán)利人請求未獲支持的。微軟公司訴亞都科技集團(tuán)案就因被告主體資格有誤而被裁定駁回[3]，微軟等四家美國公司訴國內(nèi)某兩公司案，也因提供的證據(jù)取證主體不合法，未能獲法院支持而撤回。

而北大方正等與北京高術(shù)公司等軟件著作權(quán)侵權(quán)案更是起落多變，經(jīng)過五年的勝敗迴轉(zhuǎn)，最終經(jīng)最高院提審判決才塵埃落定。該案原告員工以個(gè)人名義向被告方購買激光照排機(jī)，被告派員前往指定地點(diǎn)安裝設(shè)備，也安裝了侵權(quán)軟件。從2001年7月20日訂約到8月23日安裝完畢出具收據(jù)，持續(xù)時(shí)間一個(gè)多月，雙方多次接觸都由公證處見證了過程。后原告方提起侵權(quán)賠償之訴。一審法院認(rèn)為“陷阱取證”方式未被法律所禁止，對公證內(nèi)容被告方未提供相反證據(jù)，應(yīng)予認(rèn)可。2001年12月判決：被告停止侵權(quán)、賠禮道歉，賠償損失60萬及取證費(fèi)、訴訟費(fèi)等（取證購機(jī)費(fèi)用互相返還機(jī)、款）。被告方不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，公證書是合法有效的民事證據(jù)，對其記載內(nèi)容予以認(rèn)定。但長達(dá)一個(gè)月的過程，公證記錄僅對五處場景作了記載，則購買過程缺乏連貫性和完整性。且原告購機(jī)是假，取證是真。該種取證方式不是唯一方式，有違公平原則，若被廣泛利用，會(huì)破壞市場秩序。故僅對購機(jī)事實(shí)可予認(rèn)定，而一審法院對賠償額的酌定錯(cuò)誤。2002年7月判決：被告賠償一套盜版軟件價(jià)款及公證費(fèi)、證據(jù)保全費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)，原告方取證費(fèi)用（包括購機(jī)款、房租、審計(jì)費(fèi)）自行負(fù)擔(dān)[4]。

終審判決后，原告方持續(xù)申訴。最高法院提審后認(rèn)為，公證證明的事實(shí)無相反證據(jù)推翻，其真實(shí)性應(yīng)予以認(rèn)定。原告取證方式不僅取得了被告現(xiàn)場安裝盜版軟件的證據(jù)，也取得了其向其他客戶銷售的同類侵權(quán)行為的證據(jù)，其目的并無不當(dāng)。加之軟件侵權(quán)具有隱蔽性強(qiáng)、取證難度大的特點(diǎn)，該取證方式能解決取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，符合依法加強(qiáng)知產(chǎn)保護(hù)的法律精神，亦未侵犯被告方的合法權(quán)益。故二審法院在否定取證方式合法性的同時(shí)，又以該方式獲取的法律事實(shí)經(jīng)公證證明而認(rèn)定為案件事實(shí)，是不妥當(dāng)?shù)?。最后?006年8月判決：撤銷二審判決，維持一審判決，只是對其中購機(jī)款一節(jié)，因原告方在二審判決后對當(dāng)初購買的激光照排機(jī)已作處置，再審中已放棄該項(xiàng)賠償請求，故再審中撤銷了該項(xiàng)判決[5]。至此，對于知產(chǎn)民事訴訟中的“陷阱取證”，不僅有司法解釋的規(guī)定，最高司法機(jī)構(gòu)的案例也對其效力有了明確的答案。

二、  影響“陷阱取證”效力的因素

證據(jù)的效力指的是證據(jù)能否以及多大程度作為證明待證事實(shí)的依據(jù)。證據(jù)效力有兩方面的含義，一是指證據(jù)能力，即證據(jù)材料可被采納為證據(jù)的資格（亦即證據(jù)的適格性）；二是指證據(jù)力，即證據(jù)材料在證明待證事實(shí)上的價(jià)值大小、強(qiáng)弱狀態(tài)（亦即證明力）[6]。證據(jù)必須具備證明能力（即適格），才有證據(jù)力大小、強(qiáng)弱的問題。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者李學(xué)燈的著述，證據(jù)能力，是從形式方面來觀察其資格；證據(jù)力，是從實(shí)質(zhì)方面來考察其價(jià)值[7]。

對于“陷阱取證”的效力也應(yīng)該從證據(jù)能力和證據(jù)力兩方面進(jìn)行考察。從證據(jù)能力方面需要考慮的因素有：一是方法選擇上的必要性?！跋葳迦∽C”一般針對侵權(quán)行為比較隱蔽，難以以其他公開方式獲取（如侵犯商業(yè)秘密行為），或雖不隱蔽但難以固定（如銷售侵犯商標(biāo)權(quán)商品、網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為），或易于立即毀損滅失的證據(jù)（如復(fù)制、發(fā)行盜版軟件行為）等較為特殊的情況才有選擇“陷阱取證”的必要。當(dāng)然，在有其他途徑能取得證據(jù)的情況下，出于經(jīng)濟(jì)與效率的考慮，優(yōu)選其他方法也是當(dāng)事人的必然選擇。二是取證手段的正當(dāng)性?！跋葳迦∽C”針對的應(yīng)是本來就存在的侵權(quán)行為，只是由于上述所列難以取得、固定的原因而采取特殊方式獲取、固定，因此不能采取欺騙、脅迫、高額利誘的不正當(dāng)手段，“逼出”或“引出”本來不存在的侵權(quán)行為以取證。當(dāng)然，在“陷阱取證”中僅僅隱瞞購買者真實(shí)身份和真實(shí)購買目的，應(yīng)該不屬于欺騙；以正常略高的價(jià)格成交也不屬高額利誘之列。三是取證過程的規(guī)范性。由于現(xiàn)實(shí)情況比較復(fù)雜，過程規(guī)范可能涉及多個(gè)因素，如取證場所的選擇合理、恰當(dāng)，固定證據(jù)的方式客觀、公正，操作的步驟清楚、記載完整；電子證據(jù)固定時(shí)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備檢查、清潔性檢查、復(fù)（錄）制過程記錄等完整。每個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)注意規(guī)范性和客觀、公正性，以免細(xì)小的疏漏影響取證的合法性。如深圳巨龍公司訴華師京城公司軟件侵權(quán)案，由于公證書對購買安裝軟件的內(nèi)容記載與固定的證據(jù)內(nèi)容不一致，又未做固定證據(jù)設(shè)備的清潔性檢查，公證處對公證的過程也未做詳細(xì)的過程記載，在被告方對公證證據(jù)提出異議的情況下，法院最終未采信公證獲取的證據(jù)[8]。

從證據(jù)力方面需要考量的因素主要是相關(guān)證據(jù)的全面性和完整性。對侵權(quán)行為的“陷阱取證”畢竟只是行為過程鏈條中的一個(gè)環(huán)節(jié)。在公證書只公證結(jié)果沒公證詳細(xì)過程的情況下，其對侵權(quán)行為全貌的反映更受限制。因此，對“陷阱取證”除了證據(jù)是否適格，證明力的判斷要結(jié)合所獲取的證據(jù)本身的全面性和完整性以及其他相關(guān)證據(jù)予以綜合認(rèn)定。

1、公證書對取證過程的記載是否完整、全面對證據(jù)力的影響。公證購買侵權(quán)商品是較為常見的取證方式，但目前實(shí)踐中的公證一般都存在過程記載過于簡單，甚至缺如的問題。公證書一般只記載了某年某月某日在何處購買了何物，予以封存。公證卷宗中沒有對過程的筆錄記載或?qū)Ξ?dāng)時(shí)情況的錄音、錄像，也即只有結(jié)果、沒有過程。這樣的證據(jù)若沒有其他相關(guān)證據(jù)的話，其證明力應(yīng)是很受限制的，它只能證明當(dāng)時(shí)發(fā)生的過程的真實(shí)性，而對于這一過程可能存在的多發(fā)性的證明力會(huì)有較大限制。而若對購買過程公證記載得更為全面和完整，則其證明力會(huì)更大。如最初的要約及洽談交易過程的詳細(xì)記載或錄音，除了對是否存在誘惑，證據(jù)是否適格的判斷有意義外，對購買行為發(fā)生的客觀性，銷售價(jià)格、銷售規(guī)模的真實(shí)性的判斷更有重大意義。

2、通過公證獲取的證據(jù)是否完整、全面對證據(jù)力的影響。公證除了對過程的見證，還有對周圍環(huán)境的見證，對此若通過一定的方式予以固定，與前述過程見證的記載相結(jié)合，會(huì)使證據(jù)的證明力顯著提高。如銷售場所同類侵權(quán)物品的存放情況，對證明其銷售種類、銷售規(guī)模有意義；陳列的明顯程度，在證明管理者是否存在過錯(cuò)上有意義。對此，若進(jìn)行全面記載或攝影攝像等對證據(jù)作全方位的收集和固定，必然對證據(jù)的證明力的提高具有重要意義。

三、“陷阱取證”在知產(chǎn)刑事訴訟中的效力

“陷阱取證”最初是刑事訴訟中的概念，指在對特殊刑事案件偵查中，為獲取犯罪證據(jù)或線索而采取的誘使被偵查對象實(shí)施犯罪行為的偵察方法。分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型兩種。但在刑事訴訟中，對它的適用有較為嚴(yán)格的限制。一般認(rèn)為只在較為特殊的刑事案件，如販毒、偽造貨幣等有很強(qiáng)隱蔽性和組織性的犯罪案件的偵查中才可運(yùn)用并作為證據(jù)使用。在1988年通過的《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第十一條，就規(guī)定了“控制下交付”的“陷阱取證”手段。我國最高人民法院法[2008]324號(hào)“全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要”中，也對“特情介入案件的處理問題”作出了解釋，對“陷阱取證”的偵查手段予以了認(rèn)可，只是對于特情偵破時(shí)因“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”下的毒品犯罪，在量刑時(shí)根據(jù)不同情況，應(yīng)依法予以從輕并不判處死刑立即執(zhí)行；對于既為其安排上線又提供下線的“雙套引誘”下實(shí)施的毒品犯罪則予以更大幅度從寬處罰或免予處罰。

對于“陷阱取證”，之所以國際、國內(nèi)有如此的共識(shí)，主要是因?yàn)槟承┪：?yán)重的有組織犯罪日益猖獗，對社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、文化和政治基礎(chǔ)帶來了不利影響。而且呈國際化趨勢，危及各國的穩(wěn)定、安全和主權(quán)，打擊的難度也越來越大。若不采取非常手段，難以破獲，難以遏止此類危害日甚的犯罪。而在知產(chǎn)刑事訴訟領(lǐng)域，“陷阱取證”有無直接采信必要就很值得思考和探討了。

如曾有某品牌手機(jī)生產(chǎn)商委托某知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查公司，對社會(huì)上存在的對其商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證。該調(diào)查公司經(jīng)調(diào)查獲知手機(jī)個(gè)體銷售商馬某某有銷售假冒該品牌手機(jī)的行為后，上門訂購數(shù)十部手機(jī)并要求送貨上門。然后，向某公安機(jī)關(guān)報(bào)告了交貨時(shí)間及地點(diǎn)。馬某某則收取訂購款后按需進(jìn)貨，按時(shí)交貨。公安機(jī)關(guān)接報(bào)后屆時(shí)設(shè)伏。正當(dāng)馬某某將手機(jī)交給訂購人，訂購人打開驗(yàn)貨時(shí)，公安人員將馬某某抓獲。按訂購價(jià)，本次交易數(shù)額正好剛剛超過構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。對于是否應(yīng)當(dāng)以此證據(jù)認(rèn)定馬某某的行為構(gòu)成犯罪，曾在司法部門內(nèi)部產(chǎn)生過較大爭議，最后未對其定罪追究。

應(yīng)該說對馬某某未追究刑事責(zé)任，體現(xiàn)了刑事司法的審慎、謙抑和理智，這種處理較好地把握了知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法的界限和度。筆者也贊同這樣的司法態(tài)度?！跋葳迦∽C”的證據(jù)確實(shí)不應(yīng)直接作為知產(chǎn)刑事訴訟中認(rèn)定被告人有罪或罪重的證據(jù)。理由是：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪并不屬于國際社會(huì)普遍認(rèn)為的嚴(yán)重危害公共安全和公共秩序的行為。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，公權(quán)力的介入應(yīng)該適度。第二，在我國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪是結(jié)果犯，行為人是否構(gòu)成犯罪、是重罪還是輕罪，都以犯罪結(jié)果尤其是涉案案值為標(biāo)準(zhǔn)。而“陷阱取證”中，取證時(shí)對購買侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、價(jià)格的主要控制權(quán)在購買人手中。這給了取證人陷人入罪的極大自由度，是對被告人人權(quán)的極大侵犯，不應(yīng)助長。第三，權(quán)利人通過調(diào)查獲取了侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)后，完全可采取如公證等手段予以固定，進(jìn)而追究行為人民事侵權(quán)責(zé)任，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)有途徑可以得到救濟(jì)和保護(hù)，不必動(dòng)用刑事手段。馬某某本來只是個(gè)個(gè)體銷售商，在電腦城中只租了一個(gè)小柜臺(tái)，銷量極其有限，在大單訂購的誘惑下才按需進(jìn)貨、交貨。權(quán)利人的“陷阱取證”明顯是誘惑了犯罪，若訂購數(shù)更大，數(shù)額可能達(dá)到“巨大”的程度，按此定罪依照刑法則要被判三年以上七年以下有期徒刑。因此，陷阱證據(jù)在知產(chǎn)刑事訴訟中的弊端顯而易見，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制。

當(dāng)然，知產(chǎn)犯罪行為也確實(shí)越來越猖獗、越來越隱蔽，要獲取證據(jù)殊為不易，在偵查中采取一些陷阱取證方式難以避免，一概否定其效力對保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)極為不利。但至少要把握好兩個(gè)界限：一是嚴(yán)格區(qū)分“陷阱取證”是“犯意引誘”，還是“機(jī)會(huì)提供”。區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是看陷阱獲取的證據(jù)是被告人日常行為中的“之一”還是日常行為之外陷阱誘惑之下的“特例”。上例中馬某某的日常行為僅是柜臺(tái)零售，如此大單“送貨上門”只是陷阱誘惑下的特例，沒有任何其他證據(jù)可將此證成為其日常行為“之一”。因此，不足以依此定罪量刑，這種“陷阱取證”獲得的證據(jù)不能直接作為有罪或罪重的證據(jù)。二是嚴(yán)格區(qū)分“陷阱取證”是手段還是目的。如果是作為獲取行為人其他真實(shí)存在的侵權(quán)犯罪證據(jù)的手段，其借此獲取的證據(jù)應(yīng)是適格的，如偵查人員裝成買假者發(fā)現(xiàn)假貨窩點(diǎn)，借此偵破案件獲取的這些假貨，當(dāng)然可以作為適格證據(jù)；但“陷阱取證”本身作為取證目的時(shí)，則不能成為適格證據(jù)。因此“陷阱取證”買假的數(shù)量不能單獨(dú)、直接作為定罪或罪重的證據(jù)。

注釋：

[1] 見北京市中級(jí)人民法院（1994）中經(jīng)知初字第591號(hào)民事判決。轉(zhuǎn)引自宿遲主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)名案評(píng)析》，人民法院出版社，1996年出版，第50-56頁。

[2] 見上海市第一中級(jí)人民法院（2000）滬一中知初第17號(hào)民事判決書、上海市高級(jí)人民法院（2000）滬高（知）終字第51號(hào)民事判決書。轉(zhuǎn)引自《1994-2008上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判文書精選》，應(yīng)新龍主編，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010年1月出版，第18-21頁。

[3] 見北京市第一中級(jí)人民法院（1999）一中知初字第37號(hào)民事裁定。轉(zhuǎn)引自《知識(shí)產(chǎn)權(quán)名案評(píng)析》，羅東川、馬來客主編，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，2001年9月出版，第219-227頁。

[4] 見北京市高級(jí)人民法院（2002）高民終字第194號(hào)民事判決書。

[5] 見中華人民共和國最高人民法院（2006）民三提字第1號(hào)民事判決書，轉(zhuǎn)引自《最高人民法院公報(bào)》，2006年第11期。

[6] 參見劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2005年5月出版，第456-457頁。

[7] 參見臺(tái)灣學(xué)者李學(xué)燈著《證據(jù)法比較研究》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1992年出版，第464頁，轉(zhuǎn)引自劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2005年5月出版，第457頁。

[8] 見上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）浦民三（知）初字第311號(hào)民事判決書、上海市第一中級(jí)人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第226號(hào)民事判決書。此案雙方都經(jīng)營電子白板業(yè)務(wù)，原告開發(fā)了電子白板軟件，其認(rèn)為被告大量使用了原告軟件源代碼開發(fā)了新的軟件并在后復(fù)制、發(fā)行。于是原告以普通用戶身份向被告購買軟件及電子白板產(chǎn)品。公證書記載被告在原告提供的手提電腦上安裝了“白板軟件一套”，但由公證處從電腦移至U盤（也由原告提供）保存的作為本案證據(jù)的光盤中卻有兩套名稱各異的軟件，且經(jīng)鑒定其中一套構(gòu)成與原告軟件實(shí)質(zhì)相似，而另一套則不相同。

來源：上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院

作者：陳惠珍

編輯：IPRdaily 王夢婷