“續(xù)寫作品”的正當性與規(guī)范化

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續(xù)寫作品，是指對現(xiàn)有作品在時間上和空間上進行延伸和拓展，借用現(xiàn)有作品的主要角色及情節(jié)線索等進行延伸和拓展而成的與原作品一脈相承的新作品。“續(xù)寫”是文學創(chuàng)作中常見的一種形式，古已有之，例如　《紅樓夢》后40回就是高鶚對曹雪芹前80回的續(xù)寫。但是，我國著作權(quán)法對“續(xù)寫作品”并未作出明確規(guī)定，國外司法實踐中對其法律屬性也存在諸多分歧，那么，“續(xù)寫作品”究竟有怎樣的法律屬性呢？

不侵犯“保護作品完整權(quán)”

一般而言，“續(xù)寫作品”有三個特征，一是續(xù)寫作品具有對原作的依附性；　二是續(xù)寫作品與原作相互影響；　三是續(xù)寫作品具有相對獨立的獨創(chuàng)性。

根據(jù)我國著作權(quán)法，所謂保護作品完整權(quán)，是指保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)力。一般認為，保護作品完整權(quán)關(guān)涉到兩個方面的內(nèi)容，其一是作品本身遭受了改動，其二是作品本身未被改動，但別人對作品進行了其他利用，從而損害了作者的精神利益。

關(guān)于保護作品完整權(quán)，　《伯爾尼公約》　第6條第2項規(guī)定，不依賴于作者的精神權(quán)利，乃至在經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者均有權(quán)聲稱自己系作品的原作者，并有權(quán)反對任何有損作者聲譽的歪曲、篡改或者其他改動或者貶抑其作品的行為?？梢钥闯觯瑥姆l字面理解，“歪曲、篡改”針對的是作品本身，而“其他改動或者貶抑”針對的是作品本身未加改動的情形，這說明，我國的著作權(quán)法中的保護作品完整權(quán)，對于沒有改動作品本身的行為，并未予以明確，而續(xù)寫行為是對作品的進一步延伸而非如改編一樣對其本身內(nèi)容的改動，因此并不侵害保護作品完整權(quán)。

當然，質(zhì)量低劣的續(xù)寫作品可能會因為聯(lián)想而降低原作作者的聲譽或者影響原作的市場號召力，但這屬于一般人格權(quán)和反不正當競爭法的范疇。

續(xù)寫他人作品屬于“合理使用”

我國已經(jīng)加入　《伯爾尼公約》、　《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》　和　《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，負有將相關(guān)國際協(xié)議中相關(guān)的“三步檢驗法”落實于本國的國際義務(wù)。所謂“三步檢驗法”，是指只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突，以及沒有無理損害權(quán)利人合法權(quán)益情況下，可以對著作權(quán)進行例外的限制。其構(gòu)成要件體現(xiàn)于我國現(xiàn)行　《著作權(quán)法實施條例》　第21條中，即“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”。

按照“三步檢驗法”的標準，一般意義上的“續(xù)寫作品”（不包括假冒原作作者署名等不正當競爭行為）并不會“影響該作品的正常使用”或者“不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”。這是因為：

第一，“續(xù)寫作品”的確會對他人造成損害，但這種“損害”不是“不合理”的。事實上，“合理使用”制度的出發(fā)點，就是為了公共利益而限縮著作權(quán)人的利益，而對權(quán)利的限縮本身就是一種損害，因此“合理使用”的各種法定行為多多少少都會對著作權(quán)人造成不利損害，因此立法者根據(jù)損害的程度劃定了范圍，將一些典型的可以容忍的行為納入豁免范圍，而將法定行為模式之外的行為才定為侵權(quán)。

從長期來看，續(xù)寫作品在不同程度會對原作的潛在市場構(gòu)成分流，會對原作作者聲譽產(chǎn)生消極影響，會扭曲部分讀者對原作的理解。即使如此，這種結(jié)果也是原作作者必須容忍的范圍，因為續(xù)寫本質(zhì)上屬于對原作的一種解構(gòu)和對原作人物性格的重新解讀，屬于一種特殊的評論形式，而正當?shù)膶ξ乃囎髌返呐u，屬于公民的最為重要的憲法權(quán)利。表達自由具有增進知識、獲取真理之價值。思想的自由交換意味著公眾獲取信息的權(quán)利，表達自由最主要的體現(xiàn)是公民能以各種形式(包括言語形式、出版形式)發(fā)表意見的權(quán)利。續(xù)寫作品通過對他人作品的延伸達到完成原作作者創(chuàng)作理念或者重新演繹自己創(chuàng)作意圖、向社會傳播某種觀念的目的，實為對作品內(nèi)涵或者其他社會問題的解構(gòu)、表達，屬于表達自由的憲政權(quán)利范疇，因而具有很強的民主、自由意蘊。它否決了控制讀者思維傾向的作品的威權(quán)，具有一定的政治、社會功能，是一個法治社會的必要基礎(chǔ)，因而屬于一種公共善品。

第二，判斷“影響該作品的正常使用”或者“不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”最重要的依據(jù)就是在于是否產(chǎn)生了商業(yè)競爭意義上的“替代作用”。換言之，如果引用他人作品的結(jié)果是替代了原作品而不是創(chuàng)造了新作品或新產(chǎn)品，就不是合理使用。所謂“替代作用”是指因為續(xù)寫他人作品，導致對他人作品形成市場競爭，最終導致他人作品的市場銷售量下降和利潤減少。那么，“續(xù)寫作品”會和原作本身形成競爭關(guān)系嗎？答案是否定的。顯然，遵循一般的認知規(guī)律，人們在閱讀　《水滸后傳》　前，往往會先閱讀　《水滸傳》，否者會造成對情節(jié)延續(xù)上的閱讀困難，同時，對作品續(xù)作的閱讀，也難以取代對原作的欣賞體驗。此外，根據(jù)美國法上的“轉(zhuǎn)換性使用”理論，“續(xù)寫作品”所產(chǎn)生的作品雖然使用了原作的某些元素，但卻在表達形式、意義或傳達的信息等方面進行了重新編排和剪輯，因此與原作相比具有了實質(zhì)性的新穎性，具備了獨立構(gòu)成新作品的基礎(chǔ)。因此，從本質(zhì)上說，“續(xù)寫作品”雖未規(guī)定在立法中，卻屬于“合理使用”的一種。

不正當競爭的可能性分析與規(guī)范

事實上，續(xù)寫作品雖然沿襲了原作的許多專有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意義上，并不會對原作產(chǎn)生市場競爭，原因在于：

第一，一般不存在相同的競爭時空。續(xù)寫作品一般基于已經(jīng)聲譽鵲起的成功作品創(chuàng)作，這意味著原作在市場上早已知名，其影響力不但先于續(xù)作，且一般要遠遠大于續(xù)作。

第二，由于原作的巨大影響力，使得相關(guān)消費者對作品來源具有較大的識別力，如果續(xù)作沒有其他的不正當競爭情節(jié)（如假冒原作者署名），消費者一般不會產(chǎn)生混淆。

那么，如何區(qū)分正當?shù)睦m(xù)寫行為與不正當競爭呢？其最主要的判斷要素，就是續(xù)寫者有無混淆作品來源的主觀惡意。例如，在王躍文與葉國軍、王躍文（原名王立山）、北京中元瑞太國際文化傳播有限公司、華齡出版社著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭糾紛一案中，原告王躍文是國家一級作家，代表作　《國畫》　知名度很高。而被告出版的　《國風》，在封面表明作者為“王躍文”，在宣傳彩頁上有“王躍文最新長篇小說”、“《國畫》　之后看　《國風》”字樣，具有虛構(gòu)二者之間的連續(xù)關(guān)系的主觀意圖。法院認為，“王躍文”署名在文化市場上已具有標識利益，能夠直接指向原告本人，被告通過虛假宣傳的行為造成了消費者在兩個王躍文之間產(chǎn)生混淆，構(gòu)成了不正當競爭。

值得補充的是，盡管正當?shù)睦m(xù)寫行為是原作作者必須容忍的“合理使用”行為，但是，考慮到作為續(xù)寫基礎(chǔ)的原作一般都是在商業(yè)上獲得成功的作品，具有潛在的經(jīng)濟價值，如果不加約束地完全開放，就會導致原作作者續(xù)寫自己作品的優(yōu)先權(quán)益得不到保障，同時其續(xù)作的潛在市場也會被瓜分。例如，　《魔戒》　系列電影正在熱播的時段，如果有人以其中的主要人物等創(chuàng)作續(xù)集，顯然會損害原作者的權(quán)益。然而，絕對禁止續(xù)寫他人作品，又會抑制創(chuàng)新。因此，可以在著作權(quán)法中增加條款規(guī)定原創(chuàng)作者對已完成作品的續(xù)寫優(yōu)先權(quán)，在一定期限內(nèi)，任何人未經(jīng)作者的許可不得續(xù)寫該作品，但超過該期限后，原作者就不得限制他人對其作品進行續(xù)寫。

來源：上海法治報

作者：袁博上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily王夢婷