【干貨】知識產(chǎn)權律師帶你掌握侵犯商業(yè)秘密罪辯護要點

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作者：王現(xiàn)輝  北京大成（石家莊）律師事務所 高級合伙人 律師&專利代理人

來源：IPRdaily

投稿原標題：知識產(chǎn)權律師帶你掌握侵犯商業(yè)秘密罪辯護要點

知識產(chǎn)權刑事犯罪不過是知識產(chǎn)權民事侵權行為發(fā)展的高級形態(tài)，構成知識產(chǎn)權刑事犯罪只是因為民事侵權行為性質(zhì)十分嚴重，具有一定的社會危害性，符合刑事法律規(guī)定的侵害程度，故此，將其納入刑法規(guī)范調(diào)整的領域。下面，筆者從知識產(chǎn)權專業(yè)律師的角度，解讀知識產(chǎn)權刑事犯罪中侵犯商業(yè)秘密罪的難點問題。

侵犯商業(yè)秘密罪，是指違反商業(yè)秘密保護法規(guī)，采取不正當競爭手段，侵犯他人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的行為。從概念中可以得出，構成侵犯商業(yè)秘密罪的要件主要有兩點：一是實施侵犯商業(yè)秘密的行為；二是給權利人造成了重大損失。無論是重大損失或是商業(yè)秘密的認定，往往成為辯護律師的突破點。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密有以下幾個特點：第一，商業(yè)秘密是一種技術信息與經(jīng)營信息。技術信息與經(jīng)營信息，既可能以文字、圖像為載體，也可能以實物為載體，還可能存在于人的大腦或操作方式中。技術信息與經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。第二，商業(yè)秘密是不為公眾所知悉、僅限于一定范圍內(nèi)的人知悉的事項。第三，商業(yè)秘密能為權利人帶來經(jīng)濟利益。第四，商業(yè)秘密具有實用性，即具有直接的、現(xiàn)實的使用價值，權利人能夠將商業(yè)秘密直接運用于生產(chǎn)、經(jīng)營活動。第五，商業(yè)秘密經(jīng)權利人采取了保密措施。

簡單的說，商業(yè)秘密的構成要件歸結為：1、不為公眾所知悉（秘密性），2、能為權利人帶來經(jīng)濟利益（價值性），3、具有實用性（實用性），4、經(jīng)權利人采取保密措施（保密性）。

《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第九條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”將原來商業(yè)秘密概念中“能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性”修改為“具有商業(yè)價值”。將商業(yè)秘密的構成要件從原來的“秘密性、保密性、價值性和實用性”修改為“秘密性、保密性和價值性”三個構成要件。

尚在摸索過程中、未被具體化或在實際應用前的商業(yè)創(chuàng)意，同樣可能被確定為商業(yè)秘密。不能直接實施應用的方案和技術，同樣耗費了研發(fā)人員大量的時間和財力，具有潛在的、“消極的”價值，同樣具有值得保護的經(jīng)濟利益。與之前規(guī)定相對，可以看出商業(yè)秘密的范圍越來越大。對于上述商業(yè)秘密構成要件，在司法實踐中認定難點是秘密性和保密性，這是審查訴爭信息是否構成商業(yè)秘密的重點。

著力點一、秘密性
“秘密性”被認為是商業(yè)秘密最重要的屬性和構成要件，是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息的最根本的屬性，是決定信息是否是構成為商業(yè)秘密的最權威因素。法律規(guī)定的“不為公眾所知悉”即指商業(yè)秘密的秘密性，是指權利人所主張的商業(yè)秘密未進入“公有領域”，非“公知信息”或“公知技術”。秘密性是商業(yè)秘密與專利技術、公知技術相區(qū)別的最顯著特征，也是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟價值和法律保護的前提條件。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定：“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得?！?/p>

對于不為公眾所知悉的認定，司法實踐中多采取鑒定的方式進行認定，但目前存在問題較多。1、多重鑒定、重復鑒定現(xiàn)象明顯。在侵犯商業(yè)秘密案件中經(jīng)常遇到鑒定機構對技術非公知性的鑒定出現(xiàn)不同意見的情況，這也是導致控辯雙方意見對立的重要原因。2?鑒定人素質(zhì)影響結論的認同性。司法實踐表明，鑒定人的水平、能力、職業(yè)素養(yǎng)參差不齊的現(xiàn)象客觀存在。不同的鑒定人對同一問題的認識受到自身素質(zhì)的局限。

在某些情況下鑒定人在某個領域中未必比被告人更精通，這就導致鑒定結論出來后，被告人提出強有力的相反說法，給鑒定工作提出了更高的要求。3?鑒定結論的公正性需要加強。鑒定結論和評估報告往往是依據(jù)權利人單方而提交的證據(jù)作出的，其結論的公正性難以得到有效保障。另外，鑒定機構的合法性，鑒定人的鑒定資質(zhì)，鑒定程序等問題同樣是辯護律師重點應關注的。

在A被公訴機關指控使用不正當手段獲取并使用偉爾礦業(yè)澳大利亞有限公司沃曼牌系列渣漿泵生產(chǎn)圖紙、生產(chǎn)技術，并以侵犯商業(yè)秘密罪向石家莊市橋西區(qū)人民法院法院提起公訴案件中，鑒定結論表明：根據(jù)目前企業(yè)的慣常做法，企業(yè)和一般不會將上述技術信息在公開的出版物上發(fā)表；圖紙中記載的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度等具體的技術參數(shù)需要根據(jù)實際應用情況，經(jīng)過計算和試驗才能確定，不同技術人員獨立設計的產(chǎn)品的上述技術信息不可能相同，因此也不為本領域普通技術人員普遍了解和掌握；圖紙中記載的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度等技術參數(shù)在相關產(chǎn)品被公開銷售后，通過產(chǎn)品也不能直觀、容易地獲得。

因此具體技術參數(shù)應當認定為“不為公眾所知悉”屬于非公知的技術信息。筆者在辯護時提出，鑒定報告的分析意見僅針對了《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中“不為公眾所知悉”所列情形中的前幾項，對于后幾項只字未提，且描述全是推測性語言，不具有證據(jù)效力，該鑒定結論最終未被法院采信。

著力二、保密性
辯護律師要充分認識到保密措施有形無實的客觀存在。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內(nèi)容；(2)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；(3)在涉密信息的載體上標有保密標志；(4)對于涉密信息采用密碼或者代碼等；(5)簽訂保密協(xié)議；(6)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；(7)確保信息秘密的其他合理措施。

根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規(guī)定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。

保密合同或者保密制度僅僅是保密措施的具體表現(xiàn)之一，法院在判斷是否構成反不正當競爭法規(guī)定的保密措施時，《不正當競爭司法解釋》第11條提供了相對具體的判斷規(guī)則和操作方法，關鍵是要判斷保密措施是否達到以下兩點要求：（1)該措施表明了權利人保密的主觀愿望，并明確了作為商業(yè)秘密保護的信息和范圍，使義務人能夠知悉權利人的保密愿望和保密客體。如果企業(yè)僅僅與職工簽定保密合同或者單方面發(fā)布保密規(guī)章制度，但在保密合同和保密規(guī)章制度中沒有明確商業(yè)秘密的范圍，對所期望保密的信息的載體也沒有采取物理保密措施，則上述泛泛的保密約定或者要求不能認定是采取了保密措施。這里需要明確的是，并非要求權利人針對每一項商業(yè)秘密均訂立一份保密協(xié)議，只要保密措施針對的保密客體是具體、明確的即可。

（2)該措施在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。如果僅僅在相關資料表明“保密”或者在資料室門口寫有“閑雜人等、禁止入內(nèi)”，而無任何障礙即可進入，不得認定為采取了合理的保密措施。

著力點三、重大損失
《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，確定反不正當競爭法侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。不過，商業(yè)秘密與專利技術在保護方式上并不完全相同。

專利是以“公開換壟斷”，即權利人向社會公示技術方案而取得壟斷的實施權。除法定情形外，任何人不經(jīng)權利人授權均不得使用。在專利權案件中，侵權人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權利人銷售的數(shù)量并無不妥。而作為商業(yè)秘密保護的技術秘密并不占有壟斷的地位，權利人擁有技術秘密并不代表著其他競爭者不能擁有同樣的技術秘密。以侵權人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權利人銷售的數(shù)量需要以權利人擁有的技術秘密獨一無二為前提。

在相同產(chǎn)品的市場中，這就意味著具備該技術秘密的產(chǎn)品不是由權利人生產(chǎn)的就是由侵權人生產(chǎn)的，兩者存在非彼即此的替代關系。進而言之，侵權人生產(chǎn)侵權產(chǎn)品所獲得的利益原本就應當歸屬于權利人。如果公訴機關未有證據(jù)表明權利人的技術秘密具有唯一性，也未有證據(jù)反映該技術領域只有權利人和被告人兩家主體，相反有證據(jù)表明存在多家同業(yè)競爭者。由于其他的同業(yè)競爭者會滿足購買者的需求，因此，侵權人銷售產(chǎn)品的數(shù)量也不必然意味著權利人會少銷售同樣的數(shù)量。

最后，簡要陳述下知識產(chǎn)權律師在侵犯知識產(chǎn)權刑事犯罪中辯護的優(yōu)勢。發(fā)生侵犯知識產(chǎn)權罪案件時，被告人是請專業(yè)的刑事辯護律師還是請專業(yè)的知識產(chǎn)權律師更為有利呢？其實，這是個偽命題，任何單一專業(yè)化的律師都不能完全勝任這方面的工作。自我感覺可以勝任的基礎，除了知識產(chǎn)權專業(yè)化的塑造之外，還與自己前幾年刑事辯護基本功的積累有關。

侵犯知識產(chǎn)權刑事犯罪的辯護中，刑事部分屬于基本功，幾乎沒有哪一名律師沒有為被告人擔任過辯護人，可是，絕大部分律師對知識產(chǎn)權可能都沒有接觸過，所以說，知識產(chǎn)權專業(yè)律師在侵犯知識產(chǎn)權犯罪的辯護優(yōu)勢明顯的。我們在倡導專業(yè)化律師的同時，不能把問題絕對化。因為，沒有絕對的專業(yè)化，專業(yè)化的盡頭，都是交叉復合化。知識產(chǎn)權律師更加善于抓住本領域知識更新，專業(yè)更有助于辯護效果的體現(xiàn)。（原標題：知識產(chǎn)權律師帶你掌握侵犯商業(yè)秘密罪辯護要點）

作者簡介：王現(xiàn)輝 

                  北京大成（石家莊）律師事務所 高級合伙人 律師&專利代理人

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作者：王現(xiàn)輝

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