“金磚Gold Brick”商標案啟示--關(guān)于在先權(quán)利之著作權(quán)

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我接到過無數(shù)這樣的法律咨詢：“我想注冊一個商標，但是被別人搶先注冊了，我能不能做個著作權(quán)登記，之后廢掉它？”或者“我想全方面的來保護我的商標，但是又不想全類注冊，因費用太高了，我能否做個著作權(quán)登記，這樣就可以全方面的保護我的商標了？”這類問題都是想通過對商標標識的著作權(quán)保護來達到保護商標的目的，而且范圍越大越好。我們不能去批評這種想法，想走捷徑是人之常情，用更小的成本追逐更大的利益是商人的本分。但是，我們可以分析一下這種方法的可行性。而“金磚Gold Brick”商標這個案件正好給了我們這么一個機會。

一位個體工商戶申請注冊“金磚Gold Brick”商標，北京味多美食品有限責任公司（以下簡稱“味多美”）提出了商標異議，最重要的理由是：味多美對該商標標志有在先的著作權(quán)。味多美為了證明這一點，提交了作品著作權(quán)登記證書和相關(guān)協(xié)會證明。作品著作權(quán)登記證書的形成時間晚于商標注冊時間，但是里面記載的內(nèi)容中作品完成時間早于商標注冊時間。協(xié)會的證明說明味多美在商標注冊以前已經(jīng)使用了該商標。那么，這個問題怎么看呢？

“金磚Gold Brick”商標案涉及到權(quán)利的權(quán)利的沖突（或者說在先權(quán)利的保護）問題。權(quán)利的沖突問題主要規(guī)定在現(xiàn)行《商標法》第三十二條（2001年《商標法》第三十一條）上半句，即“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。而著作權(quán)屬于在先權(quán)利的一種，而且著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，屬于一種絕對權(quán)，具有類似物權(quán)的對世效力。所以，如果申請注冊的商標侵犯了他人的著作權(quán)，是不能獲得注冊的。

之所以商標權(quán)和著作權(quán)會產(chǎn)生沖突，在于商標標識一般是由文字、圖形或者兩者的結(jié)合以及立體形狀、聲音等符號來構(gòu)成的；恰好的是，著作權(quán)保護的作品也很大一部分是由文字、圖形或者兩者的結(jié)合以及立體形狀、聲音（音樂、電影）等符號構(gòu)成的。當這些符號產(chǎn)生重合的時候，則產(chǎn)生了權(quán)利的沖突問題。從這個角度來看，通過對作品進行保護來保護商標也是有道理的。

不過，商標標識與著作權(quán)保護的作品構(gòu)成條件是不一樣的。只要和已經(jīng)注冊的同種商品或者類似商品的商標標識不沖突，不屬于《商標法》規(guī)定的禁注或者禁用的范圍，就可以作為商標標識取得注冊。但是，要成為著作權(quán)法保護的作品，則需要具有獨創(chuàng)性。

什么叫獨創(chuàng)性呢？獨，即獨立完成；創(chuàng)，即有一定水平的智力創(chuàng)作高度。只有具有獨創(chuàng)性的作品才是我國《著作權(quán)法》保護的作品。這就回答了一開始提出來的問題：

問題1、我想注冊一個商標，但是被別人搶先注冊了，我能不能做個著作權(quán)登記，之后廢掉它？

當然不行，首先作品不是獨立完成的，滿足不了“獨”的要求，沒有獨創(chuàng)性。

問題2、我想全方面的來保護我的商標，但是又不想全類注冊，因費用太高了，我能否做個著作權(quán)登記，這樣就可以全方面的保護我的商標了？

這個要分情況，分什么情況呢？這個問題滿足了“獨”的要求，就看有沒有滿足“創(chuàng)”的要求。如果滿足了“創(chuàng)”的要求，具有獨創(chuàng)性，確實可以起到這樣的效果。但是如果不能滿足“創(chuàng)”的要求，則不具有獨創(chuàng)性，不能起到保護的作用。

以本案來說，商評委和一審法院在審理“金磚Gold Brick”商標案是否構(gòu)成對在先權(quán)利的侵犯的時候，先考慮了是否有“在先權(quán)利”的問題，而沒有考慮作品的獨創(chuàng)性。因為如果連“在先”權(quán)利的問題都沒有，更別提作品的獨創(chuàng)性的問題了。商評委和一審法院認為北京味多美食品有限責任公司（簡稱味多美公司）提供的證據(jù)中味多美公司主張著作權(quán)的證據(jù)僅為著作權(quán)登記證書，而著作權(quán)登記證書時間在爭議商標注冊之后。不管登記證書中載明的創(chuàng)作完成時間是什么時候，均會以登記時間為準，因為登記的時候根本不會審查作品真正的創(chuàng)作完成時間。從這個角度來看，味多美公司確實沒有“在先權(quán)利”。二審法院結(jié)合北京食品協(xié)會出具的證明等證據(jù)認為本案存在在先權(quán)利的問題。這就進入了下一步：商標標識本身是否構(gòu)成作品，即是否具有獨創(chuàng)性的問題。

本案中，二審法院認為“金磚Gold Brick”商標標識本身并不具有獨創(chuàng)性，不構(gòu)成《著作權(quán)法》規(guī)定的作品，這是正確的。二審法院的這種判斷主要是考慮了獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的方面。一個中文詞和一個英文詞放在一起會有一定水平的智力創(chuàng)作高度嗎？一般是沒有的。其實，大部分文字商標（包括中文和英文）都會因為字數(shù)太少等原因不能滿足獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求，構(gòu)不成作品。而這也是商標和作品的作用不同導致的。申請人在申請商標的時候一般喜歡字越少越好，這是由商標本身的功能決定的。而字數(shù)少了，基本上沒有獨創(chuàng)性，自然就很難構(gòu)成作品了。也許有一些圖形商標或者組合商標中的圖形能構(gòu)成作品，比如武松打虎商標，武松打虎這幅圖就有獨創(chuàng)性，能構(gòu)成作品。但是一些比較簡單的圖形，比如一些固有的幾何圖、簡單的點與線的結(jié)合等，則會被認為不具有獨創(chuàng)性，不能構(gòu)成作品。不能構(gòu)成作品，就不存在在先著作權(quán)，也就沒有權(quán)利沖突的問題了。

這個案子有很強的現(xiàn)實意義。現(xiàn)在有很多人把商標標識進行著作權(quán)的登記，其實這大部分是勞民傷財，基本上沒用。商標和作品雖然存在一些相似之處，但是畢竟起的作用是不同的，一個是在商業(yè)活動中區(qū)分商品和服務的來源，一個是在文學、科學創(chuàng)作活動中保護智力成果，重合的地方遠遠沒有不重合的地方多。所以，建議以后還是采用合適的方式來保護自己的商標，不要過分尋找著作權(quán)登記等方式的保護。

來源：趙虎（微信）

作者：趙虎律師北京市東易律師事務所合伙人

編輯：IPRdaily王夢婷