馮象：知識產(chǎn)權(quán)走向消亡資本主義遮羞布被揭

IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)新媒體

426.cn，60萬知識產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁

編者按：知識產(chǎn)權(quán)在法律上是為了保護作者權(quán)益從而實現(xiàn)市場公平競爭，然而現(xiàn)實中知識產(chǎn)權(quán)更多是以一種壟斷性財產(chǎn)的形式而存在，具有排他性。在互聯(lián)網(wǎng)時代，簡單地復制張貼作品，成為了生活的日常，這無疑對知識產(chǎn)權(quán)來說是一場沖擊，就此馮象先生對知識產(chǎn)權(quán)的去向提出了如下觀點。

知識產(chǎn)權(quán)正逐漸消亡，或者至少說是，那種通過強大的國家機器宣傳的知識產(chǎn)權(quán)的形態(tài)正在消亡。這種知識產(chǎn)權(quán)是一張由法律定義下的所有權(quán)和道德權(quán)力交織而成的密網(wǎng)，根據(jù)世界貿(mào)易組織（WTO）等國際性組織的成員簽署生效的一系列條約和國際慣例，在所有“文明國家”被賦予官方的尊重和保護。

知識產(chǎn)權(quán)走向消亡

今天，幾乎沒有人能在不違反知識產(chǎn)權(quán)相關法條的情況下，正常地進行商業(yè)活動或享受休閑時光，如運行計算機程序，選購品牌手提包，或在互聯(lián)網(wǎng)上與朋友分享音樂。這一事實不僅僅發(fā)生在中國和其它新興經(jīng)濟體，也越來越普遍地發(fā)生在美國和其它發(fā)達國家。因此，中國知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀，從本質(zhì)上而言，與這個世界上其它任何地方并無區(qū)別。

當互聯(lián)網(wǎng)上充斥著各種軟件的免費下載地址時，誰還會去以高昂的價格購買有法律鑒定許可銷售的“正”軟件？開放、自由地獲取的盜版軟件已經(jīng)成為“我們?nèi)粘５谋匦杵贰?。正版的產(chǎn)品和服務只能成為守法的上層階級的奢侈品和富人的社會地位的象征。但即使在上層社會，態(tài)度也在轉(zhuǎn)變。西方游客和中國的白領也紛紛涌入北京的秀水街，挑選自己喜歡的國際品牌的仿制品。那里既是時尚的天堂，也是對知識產(chǎn)權(quán)的褻瀆派對。

知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)在相關行業(yè)中得到證實。根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的數(shù)據(jù)，僅2009年，美國版權(quán)和軟件行業(yè)因為來自中國的對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，遭受了總價值480億美元的損失。受此影響，隨后在美國造成210萬個工作機會的流失，并產(chǎn)生了總計5億美元的美國公司應對上述侵權(quán)的額外支出。美國貿(mào)易團體針對中國的類似指控，已經(jīng)成為近20年來政客和大眾媒體的老生常談。

研究人員傾向于拋開這關乎貿(mào)易談判和市場進入競爭的策略主張，而是將其視為受國內(nèi)選舉政治驅(qū)使的結(jié)果，它并不能表明任何有意義的趨勢。畢竟，這種主張是基于一個荒誕的假設，即中國的用戶和消費者（還有其它發(fā)展中國家）能夠并愿意為軟件、電影、音樂、電子游戲和其它受版權(quán)保護的產(chǎn)品付出和美國市場同樣的價錢。即使如此，我認為我們應該允許假定原告無罪，因為中國和東西方的許多國家一樣，確實普遍存在對知識產(chǎn)權(quán)侵害的事實。我所要強調(diào)的是：這些沒有被確證的數(shù)據(jù)，如果是真的，則恰恰表明中國和其它國家加強知識產(chǎn)權(quán)保護的努力被證明是徒勞。

如果不是知識產(chǎn)權(quán)，美國或者其它世界大國，還會忍受如此具有破壞性的對其主導產(chǎn)業(yè)和勞動力市場的威脅嗎？不，顯然不會。沒有耐心的談判，也沒有重復的警告和“超級301條款”制裁的威脅，隱形轟炸機和巡航導彈就已經(jīng)出動了，侵權(quán)罪犯和假冒廠商甚至將被視為國際恐怖分子。然而，美國并沒有有效的手段誘使或逼迫中國和其它在這方面“聲名狼藉的國家”屈服，而且自20世紀90年代起就一直如此，可見當前的國際知識產(chǎn)權(quán)保護機制基本上毫無強制力。相關的行業(yè)、政客們和美國國際貿(mào)易委員會都清楚地認識到這一事實：在知識產(chǎn)權(quán)保護這一領域，與中國打徹底的貿(mào)易戰(zhàn)不是一個好選擇，因為這樣只會雙輸。

其實中國很多的侵權(quán)者和造假者是美國、歐洲和日本外包業(yè)務的制造商和服務提供商，或者直接是境外公司的供應商和子公司。這些公司利用中國較低的知識產(chǎn)權(quán)保護成本，或者我稱之為“低法治”，在跨國公司紛紛外包業(yè)務的年代理性地選擇遷至中國境內(nèi)。通過業(yè)務外包，技術、管理和營銷上的知識縮小鴻溝，因此低廉優(yōu)質(zhì)的仿制品和通用產(chǎn)品獲得了生產(chǎn)和市場上的成功。進而吸引了國際資本，即所謂的風險投資，隨之而來的還有一流法律專家的服務。正如馬太福音中所說：“有尸體的地方就有禿鷹”

讓罪惡復生的體系將不合法的合法化

一些評論員所持有的流行觀點是，當最終中國轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€擁有更多先進技術的成熟的市場經(jīng)濟國家，中國的企業(yè)家和經(jīng)營者將會要求更加嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護，此時法律的執(zhí)行將更有效。然而，這一樂觀的期望并無有效依據(jù)。今天，中國比20年前更像一個市場經(jīng)濟國家，到處充滿創(chuàng)業(yè)精神、技術革新和私營企業(yè)。同時盜版和假冒也史無前例地猖獗。沒有任何跡象表明這些盜版活動會隨著時間推移而減弱。事實上，如下文所發(fā)現(xiàn)的，市場似乎已經(jīng)適應了這種對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。公司運營者和CEO，作家和出版商，創(chuàng)新者和經(jīng)營者等等，必須準備好迎接更少的知識保護壁壘和行業(yè)壟斷。

知識產(chǎn)權(quán)來源于現(xiàn)代西方資本主義國家，之后才隨著殖民侵略、不平等條約和世界“自由貿(mào)易”，傳播移植到世界其它地方。在缺乏詳細的資料參考的前提下，關于在后殖民時代，在諸如中國這樣一個瞬息萬變的國度，傳統(tǒng)理念和做法如何會對知識產(chǎn)權(quán)保護產(chǎn)生不利影響，這一點很難下定論。

堅持對文化價值的探討無助于解釋知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀。相反，這很容易演變成一種文化特殊主義，中國或者其它所謂的傳統(tǒng)國家都能據(jù)此不遵守知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。因為，我們不能奢望傳統(tǒng)文化的演變趕上國際知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展。倘若所有的文化在法律面前平等，則沒有正當理由要求社會改變它的文化以適應知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，那么法律在實踐中將無法保持其完整性。

中國構(gòu)建以法律為基礎的系統(tǒng)的最大障礙本質(zhì)上來自于體制和系統(tǒng)本身：立法體制的混亂；薄弱的司法制度；缺乏訓練的法官和律師；法律良知缺失；薄弱的行政法規(guī)；缺乏一個強有力的公民社會；家長式作風的傳統(tǒng)和對政府權(quán)威順從的文化所帶來的深遠影響；腐敗叢生；巨大的地區(qū)差異；從中央計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的非完全過渡的影響，加劇了中國和地方政府的緊張局勢，導致權(quán)力的分散。

由此看來，中國知識產(chǎn)權(quán)所面臨的問題僅僅是更大的系統(tǒng)性問題的一部分。以西方標準衡量，這是國家在追求“以法治國”過程中的無力。唯有這些標準都達到，根據(jù)上述論斷，知識產(chǎn)權(quán)保護才能獲得成功。然而，這些不同的質(zhì)疑點，卻是自相矛盾的?！熬S護政府權(quán)威的文化”被視為“以法治國”的障礙，但同時“權(quán)力分散”卻也同樣糟糕。立法被說成是“混亂無序的”，司法和行政法規(guī)同樣是薄弱的，但同時“家長式作風傳統(tǒng)的影響”又十分強大。此外，為什么因為“法治系統(tǒng)"的緣故"巨大的地區(qū)差異"必須消除，說不清楚，這意思就好像西方國家已經(jīng)實現(xiàn)了地區(qū)的單一性和統(tǒng)一性一樣。而且根據(jù)歷史追溯，一些所謂的"失敗"是法治進程必然的結(jié)果和副產(chǎn)品我這里指官員腐敗，勞動力市場動蕩，金融丑聞，賣淫和色情文學等等，再比如知識產(chǎn)權(quán)的侵犯和仿制品的盛行。這些"阻礙"即使在"法治系統(tǒng)"中也不會消失，中國的許多鄰國已經(jīng)用實踐說明了這一點，但是在西方"法治"體制下，這些現(xiàn)在都已經(jīng)合法化并受到保護。

因此，我認為更恰當?shù)牡赖屡袛?，來自于圣保羅："我曾在沒有法律的情況下得以生存，但真正當法令到來，罪惡再生，我卻死了"（《羅馬書》第7章第9、10）。知識產(chǎn)權(quán)保護的法令正是來自于一個讓罪惡復生的制度體系。

"別問喪鐘為誰而鳴，正是為你而鳴"

根據(jù)官方的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)是為了幫助促進藝術和科學事業(yè)（版權(quán)、專利等），并且從表面上實現(xiàn)市場公平競爭（如保護商標，商業(yè)秘密等）。然而，在現(xiàn)實世界中，知識產(chǎn)權(quán)主要作為"一種財產(chǎn)形式，允許私人攫取重要的抽象客體"。因此，它與現(xiàn)代資本主義制度緊密聯(lián)系，并服務于充滿直接競爭的社會和經(jīng)濟體系。

因此這里才有在中國建立現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的原因，這也是上世紀80年代起推行的"改革開放"政策中的一項核心舉措。1983年3月，中央實施統(tǒng)一的商標注冊辦法，以替代過去按區(qū)域和部門劃分的商品和服務的品牌注冊辦法，由此新的市場導向的經(jīng)濟才能正常運轉(zhuǎn)。1985年4月，三方專利系統(tǒng)（發(fā)明、實用新型和外觀設計）的正式實施，為消解社會主義體制下的工作單位和組織文化提供助力，即轉(zhuǎn)向簡單的勞動和雇傭關系，據(jù)此，研究和發(fā)明工作可被歸類為一種"雇傭工作"。最后到1990年6月，版權(quán)和著作權(quán)重新寫進法律，則成為重寫中國現(xiàn)代史、告別革命的一種方式。因為，盡管法律不溯及既往，但按照規(guī)定，版權(quán)存在于在新的知識產(chǎn)權(quán)制度誕生前所有合格的作品中，對于這些老作品的權(quán)利要求必須遵循新法律的精神和規(guī)定。由于這些之前的作品反映的是社會主義革命的理想和道德，版權(quán)追溯的行為在許多我們熟知的案例中實際上是迫使人們?nèi)ブ匦孪胂髿v史，同時在理念、表述和工作關系中接受私有財產(chǎn)。

綜合中國所有法律，知識產(chǎn)權(quán)部分至少在條文上來看，是迄今為止與國際條約最類似的，與西方標準最為接近，最少出現(xiàn)"中國特色"，這一點并非偶然。當前中國在形式和程序上的這種法律模仿，主要是受中美貿(mào)易談判以及當初中國加入世界貿(mào)易組織的努力的影響。但實質(zhì)上，作為對中國市場經(jīng)濟以及相生的社會關系的保障，在上世紀80年代和90年代早期建立的知識產(chǎn)權(quán)保護法引領了中國的法律和經(jīng)濟改革。值得注意的是，這一切發(fā)生在中國政府制定有關合同、侵權(quán)、財產(chǎn)和個人的法律之前中國民法典至今仍在起草階段。

不幸的是，或者從全球競爭角度出發(fā)則值得慶幸的是，中國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建立過程伴隨著互聯(lián)網(wǎng)以及被稱為業(yè)務外包的工業(yè)運動的興起。同時，我認為，這一系列深刻的社會變革直接導致中國乃至其它國家知識產(chǎn)權(quán)的式微。

不同于上面所述自由主義視角對中國模式的質(zhì)疑，互聯(lián)網(wǎng)和業(yè)務外包是一股影響了許多國家的全球性力量，重塑了包括發(fā)達和發(fā)展中國家的現(xiàn)實社會。為了更好地理解當前國際知識產(chǎn)權(quán)制度面臨的挑戰(zhàn)，同時直觀感受全球資本主義競爭的現(xiàn)實，我認為必須拋開"中國模式"的論斷和"法治"的神話。

依據(jù)行業(yè)研究者的觀點，互聯(lián)網(wǎng)和業(yè)務外包屬于一種范式突破，又被稱為"破壞性創(chuàng)新"。破壞性創(chuàng)新已經(jīng)發(fā)生在許多行業(yè)，從會計，計算機和通訊，到音樂、娛樂。

破壞性創(chuàng)新通常指以占領市場為目標，向沒有替代選擇的人們（即當前的非消費者）提供精簡后的產(chǎn)品和服務。如果以舊的性能標準看，這類商品具有創(chuàng)新性。但是隨著破壞性創(chuàng)新可預計地年復一年的改進，整個世界將最終得以改變。主流消費者將轉(zhuǎn)向新的產(chǎn)品和服務，因為他們青睞更簡單、方便易得、成本低廉的選擇。隨著時間的推移，持續(xù)的破壞創(chuàng)新的浪潮將徹底改造整個市場。

現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領域也毫不例外。他們同樣受破壞性創(chuàng)新的影響；甚至來說，在這個數(shù)字時代，他們尤其容易受到?jīng)_擊。因為如果知識產(chǎn)權(quán)是法律規(guī)定的無形財產(chǎn)，登記注冊的合法形式或者國家批準的壟斷，則它只能生存在復制和仿冒昂貴且不易得的競爭社會中。否則，受知識產(chǎn)權(quán)保護的商品和服務在典型的資本主義市場經(jīng)濟中將被免費復制、假冒。

在照相、復印機出現(xiàn)前的"美好往昔"，據(jù)我回憶，復制一本書是一件很費事的工作。但是以計算機網(wǎng)絡和互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字技術，改變了一切。今天未授權(quán)即使用、非法復制，比如在網(wǎng)絡上下載電影或瀏覽書籍，僅僅是按動手機、敲打電腦即可完成的工作。侵犯知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為每天的必需品，正如前文所述，花費最小的成本，是日常生活的本能生活方式，甚至被所有有良知的人所接受。

同樣地，仿制和假冒充斥著整個市場；成本低廉，但質(zhì)量有時甚至優(yōu)良。沒有任何一家品牌和著名商標能在知識產(chǎn)權(quán)侵犯這一事實上幸免，同樣，沒有任何盈利的專利，實用新型和外觀設計能免于被模仿。理由很簡單：西方知識產(chǎn)權(quán)輸出國家和像金磚國家，這樣的新興經(jīng)濟體之間的技術水平鴻溝逐漸被填平，同時美國、歐洲和日本大量的人才自上世紀90年代后期起開始被引進新興經(jīng)濟體國家包括富有經(jīng)驗的商業(yè)高管、華爾街分析師、財務人員、電腦工程師、機械設計師、藥物學家、一流的行業(yè)研究人員等等。

隨著業(yè)務外包活動的加劇，更多的受知識產(chǎn)權(quán)保護的商品和服務也被引入中國、印度、巴西等國。因這些新興國家通常法治基礎較薄弱，達不到西方國家對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求標準，商品和人才的大規(guī)模向外轉(zhuǎn)移意味著，在新世紀的全球競爭將與嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護無關，或者總體而言也與更高形式的"法治"無關。我想，中國正是這樣一個例子。

伴隨著薄弱的知識產(chǎn)權(quán)保護體系和較低層次的法治基礎，中國經(jīng)濟自上世紀80年代經(jīng)歷了飛速增長。中國公司和企業(yè)的競爭優(yōu)勢與一個事實有關，即較友好的環(huán)境，包括較少受管制的市場，也就是說，法律約束較為松散，尤其是知識產(chǎn)權(quán)保護的相關法律。這一點有助于更加方便、更大程度的模仿和革新包括仿制和假冒。隨著金磚國家開拓更大的市場，達到更大的生產(chǎn)規(guī)模，我們可以合理推斷法制保障要求更嚴格的國家不得不至少放寬知識產(chǎn)權(quán)的管制，以保證在同樣的效率、成本和質(zhì)量水平上共同競爭。

因此，這一天到了，借用哲學詩人約翰·多恩(1572－1631)的一句不朽之言，"別問喪鐘為誰而鳴，正是為你而鳴"此處對知識產(chǎn)權(quán)同樣適用。

"對待那些并非嚴格遵守律法的人，自己也適當拋開律法"

如果說，較為嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護，在新世紀將阻礙全球競爭，同時知識產(chǎn)權(quán)保護制度由于諸如互聯(lián)網(wǎng)和業(yè)務外包的破壞性創(chuàng)新也逐漸過時，那么自然而然地，在知識產(chǎn)權(quán)保護實施相對寬松的國家中的競爭者，顯然將比嚴格約束環(huán)境中的競爭者更具有優(yōu)勢。

在過去30年有多少組織利用自己的專業(yè)知識致力于幫助改善中國的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境；同時又有多少"中國模式"的捍衛(wèi)者盡力轉(zhuǎn)移和消化對其的批評。既然知識產(chǎn)權(quán)不再是新資本主義的實用把手，發(fā)生在中國的有關知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀的事實并非指向所謂的"中國模式"，而也許正是全球資本主義的未來之路。

圣保羅對新興基督教義的巨大貢獻便是一種高度破壞性創(chuàng)新，即靈活看待耶穌一心貫徹的舊約中的摩西五經(jīng)。為了上帝的福音能更便利地同時傳達到遵守摩西五經(jīng)的猶太教徒和異教徒，"異教徒的使徒"愿意做出妥協(xié)。然而，這種妥協(xié)精神是為了一個新的救贖信仰"一切為了一切"。因此出現(xiàn)了一個新的律法體系，正如圣保羅在一封給他所創(chuàng)立的異教徒圣會的信中所描述的，這是一個非嚴格的律法。

"雖然我不從屬于任何人，但我卻以所有人的仆人身份事之，這樣我也能爭取到更多。以猶太教徒的身份對待猶太教徒，則我可能爭取到猶太教徒；對待那些遵守律法的人時，自己也不忘守法，則我可能爭取到那些守法的人；對待那些并非嚴格遵守律法的人，自己也適當拋開律法，（不遵守上帝的律法，但遵守基督的律法），則我可能爭取到那些不嚴格遵守律法的人。對待那些不那么堅定的信徒時，不用那么苛刻，則我也可能爭取到他們：我對所有人服務，必定能爭取到一些人。為了傳遞福音，我以同樣的身份與你分享。"

法國哲學家阿蘭巴迪烏引用上述文字作為圣保羅采用"群眾路線"動員策略的生動案例，這一策略也催生了基督教的普世觀。我認為國際知識產(chǎn)權(quán)制度若要在全球競爭中全身而退，同樣可以借鑒這一"群眾路線"。

總之，有兩個觀察結(jié)果相繼而出。首先，我們在對待國際知識產(chǎn)權(quán)問題時，存在一種"自由主義"視角的偏見。不同于過去老生常談的批評和熱切的期待，中國知識產(chǎn)權(quán)保護法律的執(zhí)行不力，其原因并不是企業(yè)"法治"執(zhí)行不利或失誤，也并非法律體系不成熟的體現(xiàn)。事實上，知識產(chǎn)權(quán)保護的"低法治"代表了強大而充滿活力的競爭性市場經(jīng)濟，在互聯(lián)網(wǎng)時代所反映出的法律體系成熟度與全球資本主義新趨勢的高度相關性。其次，成功的經(jīng)濟體拒絕當前嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的事實，清楚地向我們表明我們現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)制度正在消亡。取而代之，將需要一種與知識產(chǎn)權(quán)的"低法治"狀態(tài)相符的法律制度支持。就像圣保羅在復興基督教時的教義創(chuàng)新，新的知識產(chǎn)權(quán)法律體系將體現(xiàn)對法治理念的重新修正。這一修正應當基于一個全新的普世價值，一種"一切為了一切"的目標使命。然而，當前對法治信條的自由主義偏見缺乏這種普世觀。

我們的知識產(chǎn)權(quán)制度正在通向自己的大馬士革。未來之路是清晰的，當全球知識產(chǎn)權(quán)不是以舊有律法形式而是新的信仰方式被傳播，到那時全球知識產(chǎn)權(quán)將得以在大范圍擴散。

來源：中國企業(yè)家

作者：馮象

編輯：IPRdaily王夢婷

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決賽地點：北京昆泰嘉華大酒店會議廳

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