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前言

外觀設計專利似乎是知識產(chǎn)權領域較為冷門的話題，由于技術含量與復雜性的特點，比起發(fā)明或實用新型看似也少了一些研究的價值。筆者不才，入行多年也只因涉足消費品行業(yè)而開始關注外觀專利，然而正所謂“人生有涯知無涯, 知之愈多, 悔之愈多”，越是了解便越收起輕慢之心，那些看似細枝末節(jié)卻又事關重大的實務操作，如圖片的繪制、照片的拍攝、簡要說明的撰寫，著實令筆者開闊眼界又獲益良多。

以下，筆者從制度規(guī)定出發(fā)，結合實踐簡單總結了一些外觀專利方面的知識與經(jīng)驗，與諸位同仁分享。

一、《國家知識產(chǎn)權局關于進一步提升專利申請質量的若干意見》等對外觀設計專利的影響

國知局于2013年末發(fā)布《國家知識產(chǎn)權局關于進一步提升專利申請質量的若干意見》（簡稱“《意見》”）從提升專利申請質量，發(fā)揮專利制度激勵和保護創(chuàng)新的作用，支撐創(chuàng)新驅動發(fā)展的目的出發(fā)，直白的指出了目前國內(nèi)專利申請方面存在的嚴重問題。“有數(shù)量無質量”的反思終于從業(yè)內(nèi)上升到了政策層面。在筆者曾參加的座談會上，某位國知局人士曾直言，做專利最大的好處就在于拿補貼，不做白不做。在報項目評獎過程中，絕大多數(shù)也都粗暴的以專利數(shù)量作為評價指標。同時，各式各樣的奇葩說明書也暴露了專利申請文件撰寫水平較低的現(xiàn)狀。

《意見》在歸納問題的同時，從政策導向、監(jiān)管機制、能力建設和保障措施四個方面提出了解決方案。盡管免不了一些官方文件的空話套話，但針對專利資助政策和專利代理行為等重災區(qū)所提出的調(diào)整和對應的查處監(jiān)督制度，還是反應了國知局一貫務實的作風。

雖然《意見》頒布的時間并不長，但專利審查方面的從嚴把關實際已體現(xiàn)在2013年外觀專利申請量上升勢頭趨緩以及復審案件大幅增加之中。單就筆者所在公司的外觀設計專利已經(jīng)收到了兩次莫名其妙以往絕少出現(xiàn)的補正通知。因此，《意見》中“強化對明顯不具備新穎性的實用新型專利申請和明顯屬于現(xiàn)有設計的外觀設計專利申請的審查”的措施在目前看來的確不是一句空話。

此外，2013年9月引人關注的審查指南修改對于實用新型和外觀申請的主動檢索規(guī)定，也顯示了國知局早已有了成熟的質量改善規(guī)劃。下一步，國知局將有什么新動作，將出臺或修改什么樣的配套規(guī)定，著實令人期待。

二、外觀設計的“創(chuàng)作高度”

在學術理論和實際案例中，盡管存在爭議，“創(chuàng)作高度”曾被廣泛用于著作權與外觀設計的認定，即版權與工業(yè)產(chǎn)品外觀設計等智力勞動成果客體包含著一個隱性的特征：藝術性。然而藝術性存在眾所周知的主觀差異，即便是成文法規(guī)中也只能以“富有美感”這樣的曖昧描述進行限定。

即便如此，目前外觀設計專利審查的突破核心的有效途徑，顯然在于把握申請客體的創(chuàng)作高度。當然，創(chuàng)作高度并非著作權語境下的藝術創(chuàng)作高度及其帶來的超越功能性設計的視覺美學效果。事實上，目前采取的標準可能是引自美國專利法，區(qū)別于發(fā)明與實用新型三性要求的“第四性”：裝飾性。

如果以此與著作權要求的藝術性比較，顯然還需要大量的分析與論證。由于不在本文討論范圍之內(nèi)，故請允許筆者略過不表。（然而實務中，專利權、商標權與著作權的交叉與重疊對于大部分企業(yè)都是經(jīng)常面對的棘手問題。不僅在設計階段要考慮到多重申請的問題，維權過程中如何利用多重保護，如何同時與專利局、工商局和版署周旋也是令不少法務和律師為之頭疼的問題。）不過單論外觀設計，還是可以清楚的將創(chuàng)作高度理解為實用性與裝飾性的融合。

三、外觀設計的審查/無效判斷

上述創(chuàng)作高度結合基本三性顯然需要結合實際，具體到應用，無疑是用以解決外觀設計專利的審查和無效問題，其中最重要的問題又無非是以下幾個：如何比較？誰來判斷？又可以引申出實用性與裝飾性的關系，整體設計的限制范圍以及設計的組合問題。筆者將結合審查指南在下文進行闡釋。

1、判斷主體

審查指南中使用了極具迷惑性的“一般消費者”一語，顯然不是日常語境下的該詞原義。實際應注意的是所述消費者的兩個特點：即對相同或近似產(chǎn)品外觀設計及其常用設計手法具有常識性了解和形狀、圖案與色彩上區(qū)別的一定分辨力但又不會注意其微小變化。

因此，比照其他專利類型中的同類詞“一般技術人員”進行理解方能總結出判斷主體應當達到的要求。簡而言之，應假設作為判斷主體的人或群體，了解兩個方面的內(nèi)容：產(chǎn)品之用途、組成部分及其功能、用途、使用狀態(tài)和環(huán)境、限制范圍（下文詳述）；轉用、組合的常用設計手法。此時的了解，也需要從審查指南的角度出發(fā)，定義為“簡單知道以上，無所不曉未滿”的整體及一般狀況的通曉。

2、功能性設計/常規(guī)設計

對于外觀專利從業(yè)者而言，功能性設計也是一個難以把握的概念。但在實際操作中，依然公認由功能確定的設計內(nèi)容對于整體設計的影響相對更小。而且應僅限于同一產(chǎn)品而非不同種類產(chǎn)品。此外，功能唯一限定的設計則是完全不作考慮。

另外，與之相連的概念也常常進入視野，即常規(guī)設計的認定問題。同樣的，在了解相同和相近產(chǎn)品整體情況的基礎上，常規(guī)設計與功能型設計一樣視為不對整體設計造成主要影響。幸運的是，實務中展會刊物、行業(yè)產(chǎn)品目錄等市場推廣材料再加上專利文獻通?？梢允沟贸Ｒ?guī)設計得到實證。

3、設計的限制范圍與組合

專利法明確規(guī)定了外觀設計依賴于產(chǎn)品（圖形界面暫且不論），那么設計者必然受到產(chǎn)品本身這一客觀條件的制約，換句話說，外觀設計必然存在一個限制范圍。其中包括了自身功能、現(xiàn)有技術水平、成本和公序良俗等。

實踐中，以筆者從事的行業(yè)為例，往往存在著大同小異的產(chǎn)品（鞋）與千奇百怪的產(chǎn)品（包）。也就是說，限制范圍亦或自由度的大小，會造成判斷方式的根本變化。比如外觀差異大因而自由度高的產(chǎn)品可以忽略局部細微差別，反之則應注意小處的區(qū)別。再從產(chǎn)品整體到不同部分，自由度高的部分對整體影響較大，反之則不然。

至于組合，相對前者更容易理解。明顯具有組合啟示，或多個外觀設計直接組合往往較容易直接判斷。其中，對啟示一詞的理解可以包括相同部分結合與對應的功能或用途進行組合兩方面。

來源：八戒知識產(chǎn)權

編輯：小妮子西子

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