誰(shuí)動(dòng)了我的“老干媽”——淺談目前我國(guó)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)

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來(lái)源：律商匯

作者：洛小圣 楊一帆

關(guān)鍵詞：老干媽  馳名商標(biāo)  跨類保護(hù)  企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略

她，49歲開(kāi)始創(chuàng)業(yè)，無(wú)所依憑卻創(chuàng)立了大品牌，創(chuàng)辦貴陽(yáng)南明老干媽風(fēng)味食品有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“老干媽公司”），野蠻生長(zhǎng)終成商業(yè)奇跡，她就是“國(guó)民老干媽”——陶華碧。

一天賣出130萬(wàn)瓶“老干媽”，不論國(guó)內(nèi)海外都有眾多粉絲。

日前一起關(guān)于“老干媽”和“老大媽”的行政訴訟引起一眾擁躉廣泛關(guān)注，今天我們就由這起案件梳理我國(guó)目前馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)及企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略。

一、案號(hào)

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)：商評(píng)字（2014）第23348號(hào)

一審：（2014）一中行（知）初字第10122號(hào)

二審：（2016）京行終2355號(hào)

二、案情簡(jiǎn)述

2009年11月5日，南安市阿慶嫂食品有限責(zé)任公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱“商標(biāo)局”）申請(qǐng)注冊(cè)第7811704號(hào)“老大媽”商標(biāo)。

公告期內(nèi)老干媽公司對(duì)該申請(qǐng)?zhí)岢霎愖h。商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第1378號(hào)《“老大媽”商標(biāo)異議裁定書》，對(duì)被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

老干媽公司不服，申請(qǐng)復(fù)審。本案經(jīng)過(guò)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)”）復(fù)審。

北京市第一中級(jí)人民法院一審，最終于2016年6月12日，由北京市高級(jí)人民法院作出終審判決，“老大媽”削弱“老干媽”馳名商標(biāo)的顯著性，判決第7811704號(hào)“老大媽”不予注冊(cè)。

被異議商標(biāo)信息如下（根據(jù)在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)查詢的信息整理，中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)http://sbcx.saic.gov.cn:9080/tmois/wszhcx_getZhcx.xhtml，2016年9月2日訪問(wèn)，該查詢結(jié)果僅供參考，不具法律效力，下同）：

引證商標(biāo)列表（根據(jù)在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)查詢的信息整理，中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)http://sbcx.saic.gov.cn:9080/tmois/wscxsy_getIndex.xhtml，2016年9月2日訪問(wèn)）：

三、本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

l  “老大媽”與“老干媽”就商標(biāo)組成而言是否構(gòu)成近似。

l  “老干媽”是否應(yīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

l  “老大媽”能否視為對(duì)“老干媽”的摹仿，是否能夠誤導(dǎo)公眾。

首先應(yīng)明確的是，本案應(yīng)適用2001年10月27日修正的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》對(duì)前述問(wèn)題進(jìn)行分析。

（一）兩商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)

被異議商標(biāo)“老大媽”雖與“老干媽”在含義方面有所不同，但在文字構(gòu)成、整體外觀、呼叫等方面區(qū)別并不明顯。因此商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及兩審法院均認(rèn)定，被異議商標(biāo)與各引證商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成近似。

（二）引證商標(biāo)四至六的“老干媽”商標(biāo)應(yīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)

鑒于，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局2006年9月出具編號(hào)為06－049－01－273的《中國(guó)名牌產(chǎn)品證書》，授予老干媽公司的陶華碧老干媽牌油制辣椒為“中國(guó)名牌產(chǎn)品”，有效期為2006年9月至 2009年9月。

商標(biāo)局在2007年8月20日作出商標(biāo)馳字[2007]第79號(hào)《關(guān)于認(rèn)定“陶華碧老干媽及圖”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》，認(rèn)定使用在國(guó)際分類第30類“辣椒醬”商品上的“陶華碧老干媽及圖”注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

同時(shí)，法院結(jié)合實(shí)際生活中相關(guān)公眾對(duì)“老干媽”系列商標(biāo)的知曉程度，可以認(rèn)定引證商標(biāo)四使用在“豆豉；油辣椒（調(diào)味）；醬辣椒（調(diào)味品）”商品上，引證商標(biāo)五使用在“豆豉；辣椒醬（調(diào)味）；炸辣椒油”商品上，引證商標(biāo)六使用在“豆豉；辣椒油”商品上，于被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，已在中國(guó)大陸地區(qū)進(jìn)行了持續(xù)、廣泛的宣傳使用?！袄细蓩尅憋L(fēng)味豆豉、辣椒油等商品在多地屢遭侵權(quán)后，均被有關(guān)機(jī)關(guān)予以查處保護(hù)，且多次獲得榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)，已為中國(guó)境內(nèi)相關(guān)公眾廣泛熟知，構(gòu)成馳名商標(biāo)。 

（三）第7811704 號(hào)“老大媽”應(yīng)視為對(duì)引證商標(biāo)四至六的“老干媽”商標(biāo)的摹仿，可能誤導(dǎo)公眾

被異議商標(biāo)由漢字“老大媽”構(gòu)成。

引證商標(biāo)四為漢字“老干媽”和陶華碧頭像組成的圖文組合商標(biāo)，根據(jù)我國(guó)相關(guān)公眾對(duì)圖文組合商標(biāo)的認(rèn)讀習(xí)慣，通常通過(guò)文字部分的呼叫和文字構(gòu)成進(jìn)行識(shí)別，因此引證商標(biāo)四的顯著識(shí)別部分為“老干媽”。

引證商標(biāo)五、六均由漢字“老干媽”構(gòu)成。被異議商標(biāo)“老大媽”與引證商標(biāo)四、五、六的“老干媽”在文字構(gòu)成、呼叫和視覺(jué)效果上相似程度較高，被異議商標(biāo)并不能形成明顯區(qū)別于引證商標(biāo)四、五、六的顯著特征，因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)引證商標(biāo)四至六的摹仿。

被異議商標(biāo)指定使用的“腌制魚；蔬菜罐頭；牛奶；食用油脂；果凍”商品與引證商標(biāo)四至六核定使用的“豆豉；油辣椒（調(diào)味品）；醬辣椒（調(diào)味品）；辣椒醬（調(diào)味）；炸辣椒油；辣椒油”商品雖然在原料和制作方法上存在一定差異，但二者均系日常生活中的常見(jiàn)食品或食用調(diào)味品，在功能用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面存在較大關(guān)聯(lián)性。在被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)四至六標(biāo)識(shí)近似的情況下，相關(guān)公眾在購(gòu)買上述商品時(shí)，容易認(rèn)為被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)四至六具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，進(jìn)而減弱引證商標(biāo)四至六的顯著性，或者不正當(dāng)?shù)乩靡C商標(biāo)四至六的市場(chǎng)聲譽(yù)，致使老干媽公司對(duì)已經(jīng)馳名的引證商標(biāo)四至六享有的利益可能受到損害。

因此，根據(jù)2001年商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。 

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)馳名商標(biāo)是指在中國(guó)為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等，其認(rèn)定應(yīng)遵循個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)的原則。

本案中，“老干媽”商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，且已核準(zhǔn)注冊(cè)，則可以在境內(nèi)獲得跨類保護(hù)。因此其他市場(chǎng)主體無(wú)論選擇在哪一類別進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，一旦與“老干媽”商標(biāo)有近似或者相同的情形，馳名商標(biāo)都可以伸出其長(zhǎng)觸手，超過(guò)注冊(cè)的范圍獲得擴(kuò)大保護(hù)。

五、番外篇——企業(yè)商標(biāo)防御體系的構(gòu)建

除去自身的傳奇色彩，老干媽公司連續(xù)幾年“廣告零支出”和 “打假零容忍”也使其獨(dú)樹(shù)一幟。本案中老干媽公司取得最終的勝訴也與其多年穩(wěn)健的商標(biāo)戰(zhàn)略不無(wú)關(guān)系。

經(jīng)筆者在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)的查詢結(jié)果，截至2016年9月2日，老干媽公司共申請(qǐng)商標(biāo)169件，其中不僅在第29類、第30類申請(qǐng)注冊(cè)“老干媽”商標(biāo)（72件）、“老干媽陶華碧”、“香辣菜”、“老干爹”“老媽干”“干兒子”、“陶老干爹”等商標(biāo)，而且對(duì)“老干媽”等相關(guān)商標(biāo)在全部45個(gè)類別上進(jìn)行了注冊(cè)。

足見(jiàn)“老干媽”低調(diào)的背后是縝密的企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略布局。尤其是其中的防衛(wèi)商標(biāo)，堪稱商標(biāo)戰(zhàn)略布局的范本，值得借鑒。

防衛(wèi)商標(biāo)是指為了防止他人的使用或注冊(cè)，而對(duì)自己的核心商標(biāo)所進(jìn)行的注冊(cè)，具體包括防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)兩種形式。

防御商標(biāo)是指較為知名的商標(biāo)所有人在該注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品（服務(wù)）或類似商品（服務(wù)）以外的其他不同類別的商品或服務(wù)上注冊(cè)的若干相同商標(biāo)，為防止他人在這些類別的商品或服務(wù)上注冊(cè)使用相同的商標(biāo)。

聯(lián)合商標(biāo)，是指某一個(gè)商標(biāo)所有者，在相同的商品上注冊(cè)幾個(gè)近似的商標(biāo)，或在同一類別的不同商品上注冊(cè)幾個(gè)相同或近似的商標(biāo)，這些相互近似的商標(biāo)稱為聯(lián)合商標(biāo)。

反觀老干媽公司，以“老干媽”商標(biāo)作為核心商標(biāo)（主商標(biāo)），不僅進(jìn)行了跨列別注冊(cè)，而且還對(duì)近似商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。經(jīng)筆者在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)查詢，老干媽公司不僅在第29類、30類（包括油辣椒（調(diào)味）；醬辣椒（調(diào)味品）等）對(duì)“老干媽”商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，而且還在諸如全自動(dòng)麻將桌（機(jī)）、學(xué)生用書包、酒精飲料（啤酒除外）等并非老干媽公司主營(yíng)業(yè)務(wù)的類別上注冊(cè)了“防御商標(biāo)”。

同時(shí)，為防止混淆和淡化，老干媽公司也對(duì)下列與其正商標(biāo)“老干媽”近似的商標(biāo)進(jìn)行了注冊(cè)，形成了正商標(biāo)與聯(lián)合商標(biāo)相結(jié)合的商標(biāo)體系：“老乾媽”（注冊(cè)/申請(qǐng)?zhí)枺?672372）、“老媽干”（注冊(cè)/申請(qǐng)?zhí)枺?607406）、“干媽老”（注冊(cè)/申請(qǐng)?zhí)枺?607393）、“媽老干”（注冊(cè)/申請(qǐng)?zhí)枺?607410）、“老干爹”（注冊(cè)/申請(qǐng)?zhí)枺?607422）、“老干娘”（注冊(cè)/申請(qǐng)?zhí)枺?607582）。

無(wú)獨(dú)有偶，其實(shí)很多公司均確立了與老干媽公司類似的商標(biāo)戰(zhàn)略體系，且十分成熟，如娃哈哈、海爾等商標(biāo)，并且相關(guān)案例也已被收入教科書。

企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略，乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施都具有這樣的規(guī)律，在企業(yè)發(fā)展之初似乎并無(wú)裨益，但當(dāng)企業(yè)頗具規(guī)模、具有相當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)力、成為業(yè)界翹楚時(shí)，將會(huì)為企業(yè)維權(quán)、擴(kuò)大品牌影響力的重要戰(zhàn)場(chǎng)。

附：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（2001修正）》相關(guān)法條

第二十八條　【商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的駁回】申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

第十三條　【禁止使用復(fù)制、摹仿或翻譯他人的馳名商標(biāo)】就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。 

就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。

來(lái)源：律商匯

作者：洛小圣 楊一帆

編輯：IPRdaily 趙珍

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