從商標(biāo)的“非商標(biāo)性使用”判斷，淺談商標(biāo)權(quán)利人為何不應(yīng)過(guò)分主張權(quán)利？

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來(lái)源：IPRdaily

作者：頂峰知識(shí)產(chǎn)權(quán)

原標(biāo)題：從商標(biāo)的“非商標(biāo)性使用”判斷，淺談商標(biāo)權(quán)利人為何不應(yīng)過(guò)分主張權(quán)利？

當(dāng)今企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，而同時(shí)法律普及深度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，于是開始出現(xiàn)這樣一種情況：

一些商標(biāo)權(quán)利人開始過(guò)分強(qiáng)調(diào)自己商標(biāo)權(quán)利的主張而忽視了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的限制，正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)權(quán)利正在悄悄地轉(zhuǎn)換成道德權(quán)利！

而商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上應(yīng)該是商標(biāo)權(quán)利人對(duì)某個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)與其特定使用的商品/服務(wù)之間相對(duì)應(yīng)的支配權(quán)利，而不是對(duì)該物理標(biāo)識(shí)的無(wú)條件完全占有權(quán)和支配權(quán)。

法律保護(hù)商標(biāo)權(quán)的目的也主要在于防止商標(biāo)能夠識(shí)別商品/服務(wù)來(lái)源的功能被損害、保證消費(fèi)者在購(gòu)買商品或者享受服務(wù)時(shí)不會(huì)被誤導(dǎo)，同時(shí)也確保經(jīng)營(yíng)者能從其誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)和誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)中獲得其應(yīng)當(dāng)享有的各項(xiàng)利益。

然而商標(biāo)權(quán)利的過(guò)分主張，卻會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)與特定的商品/服務(wù)建立的聯(lián)系、以及商標(biāo)在實(shí)際使用中不斷強(qiáng)化這種聯(lián)系的動(dòng)態(tài)過(guò)程被切斷。

因此，探討商標(biāo)權(quán)利的濫用、探討商標(biāo)權(quán)利人對(duì)自身權(quán)利的主張應(yīng)有何克制，漸漸成為企業(yè)在品牌發(fā)展道路上應(yīng)當(dāng)重視的問(wèn)題。

對(duì)他人已注冊(cè)商標(biāo)的非商標(biāo)化使用，主要指構(gòu)成商標(biāo)的圖形或文字在合理使用者生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)上時(shí)不具備辨識(shí)其來(lái)源的功能。

一方面它要求合理使用者主觀上并沒(méi)有冒充他人已注冊(cè)商標(biāo)的惡意，一方面客觀上也必須足以保證公眾不會(huì)因?yàn)橐炎?cè)商標(biāo)的圖形或文字被合理使用造成混淆誤認(rèn)。

要理解非商標(biāo)性使用中使用者的“善意”，需要注意與傳統(tǒng)民事法律中的“善意”進(jìn)行區(qū)分。

一般來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)民事法律中的善意多指“不知情”，但按照《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)他人已注冊(cè)商標(biāo)的非商標(biāo)性使用的善意除了不知情以外，還應(yīng)包括使用者主觀知道自己使用的是已注冊(cè)商標(biāo)但自己的使用行為不是以該商標(biāo)作為惡意競(jìng)爭(zhēng)、詆毀商標(biāo)權(quán)利人商譽(yù)等為目的。

而要在客觀上判斷對(duì)他人已注冊(cè)商標(biāo)的使用是否造成混淆誤認(rèn)或混淆誤認(rèn)的可能性時(shí)，則應(yīng)當(dāng)主要考量該商標(biāo)在使用時(shí)的使用環(huán)境和狀態(tài)。一般來(lái)說(shuō)，從客觀因素上講，非商標(biāo)使用性包含這幾個(gè)類型：

①在封閉環(huán)境或某種特定條件下的使用

商標(biāo)侵權(quán)的核心是指商標(biāo)在使用中被以明顯直白的方式展示給消費(fèi)者、從而導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品/服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。

所以，如果對(duì)他人已注冊(cè)商標(biāo)的使用是在封閉環(huán)境下或者某種特殊條件下進(jìn)行、客觀上并沒(méi)有產(chǎn)生消費(fèi)者誤認(rèn)的效果，就不宜被判定為對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)性使用而構(gòu)成侵權(quán)。

而最后法院的審理結(jié)果則認(rèn)為：

對(duì)智能手機(jī)的按鈕標(biāo)識(shí)的使用，屬于在“智能手機(jī)內(nèi)置程序”這樣一個(gè)封閉的物理環(huán)境下的使用，其目的是從功能上指導(dǎo)用戶操作手機(jī)，而消費(fèi)者不是主要憑借功能按鈕的標(biāo)識(shí)來(lái)識(shí)別手機(jī)的生產(chǎn)來(lái)源，因此不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

②在跨行業(yè)狀態(tài)下的廣告攀附行為

在商業(yè)活動(dòng)中，常見一種跨行業(yè)的商業(yè)廣告行為，這種廣告通常是利用攀附其他領(lǐng)域某種知名已注冊(cè)商標(biāo)的知名度，達(dá)到宣傳自己商品/服務(wù)的目的。

比如陜西的一家投資發(fā)展有限公司為了實(shí)現(xiàn)為自己投資的商用地產(chǎn)招商的目的，在報(bào)上刊登了其店鋪門面的招租廣告。為提升人氣，其在廣告中使用了帶有知名奢侈品牌“Prada Milano”商標(biāo)明顯標(biāo)識(shí)的女款手提包！該廣告刊登后很快被Prada公司以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由訴至法院。

最終法院審理后則認(rèn)為：該投資公司在商業(yè)廣告中雖使用了他人已注冊(cè)商標(biāo)，但其提供的服務(wù)與商標(biāo)權(quán)利人主張的商品并非同一類別的商品/服務(wù)，并且這種使用行為并不具有識(shí)別商品/服務(wù)的功能，消費(fèi)者依然能夠清楚知曉該廣告引導(dǎo)銷售的是房地產(chǎn)而非手提包，因此不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的行為。

但同時(shí)，這種商業(yè)廣告屬于未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可、不合理地利用他人已成功建立的商標(biāo)聲譽(yù)、從而提升自己市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為，依然是損害了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益、擾亂了正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序，并不能豁免自己的法律責(zé)任。

因此判定被告的行為并非在商標(biāo)意義上使用“Prada”商標(biāo)，但構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)該立即停止侵權(quán)并做出賠償損失。

③附帶性質(zhì)的使用

附帶性使用即是指使用者在非經(jīng)濟(jì)類日常生活中為說(shuō)明或者描述某種客觀存在的現(xiàn)象，因而不可避免地使用他人已注冊(cè)商標(biāo)。

較為典型的附帶性使用常見于新聞中、課堂教學(xué)中、科研活動(dòng)中的附帶使用。

另外還有一些特殊的使用情況比如：

他人已注冊(cè)商標(biāo)在影視作品中的附帶使用

影視作品為了表現(xiàn)社會(huì)生活，在沒(méi)有植入廣告等商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的背景中，因?yàn)閯∏樾枰谧髌分谐霈F(xiàn)已注冊(cè)商標(biāo)——比如為了表現(xiàn)主角的生活檔次，出現(xiàn)高檔轎車和名牌手包等，因劇情表達(dá)與現(xiàn)實(shí)生活邏輯一致，屬于影視作品反映生活的言論自由范疇，因而可被歸于非商標(biāo)性使用。

值得注意的是，當(dāng)可能出現(xiàn)對(duì)所涉品牌的不利影響時(shí)，即使沒(méi)有商業(yè)因素，即使為了劇情需要，劇組創(chuàng)作時(shí)也不能隨意使用他人已注冊(cè)（尤其是馳名）商標(biāo)。

比如，在劇情設(shè)定中屬于收入水平較低的人群，卻被大量配置了某奢侈品牌的手包，就可能導(dǎo)致對(duì)該品牌價(jià)值的淡化，從而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方面的侵權(quán)。

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》并未采用“商標(biāo)性使用”與“非商標(biāo)性使用”的概念，但第3次修改的《商標(biāo)法》第48條還是明確指出了——

“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。”

這則法條也可以視為某種程度上對(duì)商標(biāo)性使用的含義在法律中做出的規(guī)定。

由此可見的是，我國(guó)法律保護(hù)商標(biāo)的主要目的還是為了保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人與商標(biāo)、商品/服務(wù)的聯(lián)系，而不是為了使某些品牌大亨形成某種市場(chǎng)壟斷，或者支持商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行道德審判。

而因?yàn)?strong>商標(biāo)的使用是使用者（包括商標(biāo)權(quán)利人和其它合理使用者）主動(dòng)實(shí)施的行為，是對(duì)法定靜態(tài)權(quán)利的動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)。所以這種三者之間的聯(lián)系就不僅僅是靜態(tài)意義上的物理標(biāo)識(shí)的含義對(duì)應(yīng)，它更應(yīng)該是包含了一個(gè)完整的動(dòng)態(tài)過(guò)程。

也因此，我們?cè)趯?duì)侵犯商標(biāo)權(quán)的界定時(shí)，需要在跨越過(guò)物理標(biāo)識(shí)的被歪曲、篡改或者替換這些簡(jiǎn)單層面之后，更深層地思考使用行為是否切斷了商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品/服務(wù)的產(chǎn)出者的唯一聯(lián)系。

企業(yè)能夠正視并重視商標(biāo)對(duì)其發(fā)展甚至生存的重要性，這是社會(huì)進(jìn)步的體現(xiàn)，但對(duì)商標(biāo)法的實(shí)踐而言，商標(biāo)的合理使用和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)依然是各占商標(biāo)制度半壁江山、相互依存。

正如所有的社會(huì)法則當(dāng)中都不存在這樣一個(gè)通用原則：即只要有理有據(jù)，他人利益與自己利益發(fā)生重合時(shí)他人都是錯(cuò)誤的，都是必須給予自己補(bǔ)償?shù)摹?/strong>對(duì)使用他人已注冊(cè)商標(biāo)行為的正當(dāng)性論證，在法律思考之外，必須要承認(rèn)市場(chǎng)和社會(huì)始終是建立在相互依賴的基礎(chǔ)之上。

來(lái)源：IPRdaily

作者：頂峰知識(shí)產(chǎn)權(quán)

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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