專利禁忌魔法之四大邪術(shù)（一）專利回爐術(shù)

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作者：李銀惠    專利神教掌門(mén)

原標(biāo)題：專利禁忌魔法之四大邪術(shù)（一）專利回爐術(shù)

網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)火了十幾年了，其中有一個(gè)流派是什么修真魔法啊啥的。禁忌魔法就是那種，大家說(shuō)起來(lái)都很抵制，萬(wàn)一被誰(shuí)知道你會(huì)使用禁忌魔法，都會(huì)被抓起來(lái)燒死的，就像中世紀(jì)的歐洲燒女巫一樣。但實(shí)際上禁忌的東西人人向往，因?yàn)閷?shí)力強(qiáng)大，一下子就成了掉進(jìn)山洞的金庸小說(shuō)男主角，發(fā)達(dá)了呦。禁忌魔法就跟日本愛(ài)情動(dòng)作片一樣，誰(shuí)都看過(guò)，但誰(shuí)都不公開(kāi)說(shuō)，真虛偽。

在專利界頂尖高手中流傳著四大邪術(shù)，這四大邪術(shù)就是一般人不知道，甚至有些人聽(tīng)到這些邪術(shù)還以為是錯(cuò)誤的，還以為是逗你玩。因?yàn)椋揖褪沁@樣的人，當(dāng)我第一次聽(tīng)說(shuō)這四大邪術(shù)的時(shí)候，第一反應(yīng)就是根本不相信。后來(lái)，我終于相信了，因?yàn)橐孤纷叨嗔?，總?huì)遇見(jiàn)鬼。

專利回爐術(shù)就是專利權(quán)人自己找個(gè)肉雞去無(wú)效宣告自己已經(jīng)授權(quán)的專利。為什么叫肉雞？網(wǎng)絡(luò)概念，就是被黑客控制的電腦，作為黑客攻擊其他網(wǎng)絡(luò)的跳板，以避免黑客被查到身份。專利回爐術(shù)的目的不是把自己的專利無(wú)效掉。你要放棄自己的專利權(quán)，只要發(fā)個(gè)聲明給專利局，或者干脆不交年費(fèi)就好了，專利自然失效。但專利回爐的意思，顧名思義，目的在于重新捶打，使專利質(zhì)量更優(yōu)。

在百度搜搜專利回爐，確實(shí)沒(méi)這個(gè)概念，連一篇文章都沒(méi)有，這確實(shí)是一個(gè)在小范圍內(nèi)流傳的神秘招數(shù)。但實(shí)際上，它一點(diǎn)都不少見(jiàn)，專利界的頂尖高手中一直在不斷地使用這個(gè)招數(shù)。

名字叫啥都行，但關(guān)鍵是這個(gè)招數(shù)要怎么修煉呢，以及應(yīng)該怎么用呢？

專利回爐術(shù)是關(guān)于專利質(zhì)量的招數(shù)，而專利質(zhì)量無(wú)非就是那么幾個(gè)屬性，或者說(shuō)就只有兩個(gè)屬性而已，一個(gè)是專利權(quán)的穩(wěn)定性，一個(gè)是專利的保護(hù)范圍，這是專利質(zhì)量永恒的兩大主題。對(duì)于專利權(quán)的穩(wěn)定性，90%以上的缺陷都是創(chuàng)造性缺陷，換句話說(shuō)，就是如果100個(gè)被成功宣告無(wú)效的專利里，有90個(gè)是因?yàn)槿鄙賱?chuàng)造性而被宣告無(wú)效的。所以，可以非常確定地說(shuō)，專利回爐術(shù)的最重要目標(biāo)，就是提高專利的創(chuàng)造性。

那么問(wèn)題來(lái)了，創(chuàng)造性竟然還能夠提高？專利一旦提交上去，文字記載的內(nèi)容就確定了，不可增加內(nèi)容，在不增加專利文件的文字內(nèi)容和附圖內(nèi)容的前提下，創(chuàng)造性如何得以提高？

這專利回爐術(shù)適用于三種情況，第一種情況并不增強(qiáng)專利的創(chuàng)造性，只不過(guò)是為了給專利權(quán)人更多的主動(dòng)性，減少侵權(quán)訴訟的拖延時(shí)間。比如，專利授權(quán)以后，專利權(quán)人突然找到了可以否定創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，這個(gè)現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)在專利申請(qǐng)之前是沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的。專利權(quán)人可以通過(guò)專利回爐，搶先對(duì)自己的專利文件的權(quán)利要求進(jìn)行修改，以免被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提出無(wú)效就被動(dòng)了。因?yàn)?，如果是專利?quán)人起訴專利侵權(quán)的訴訟過(guò)程中，由侵權(quán)訴訟的被告提出無(wú)效宣告請(qǐng)求的話，侵權(quán)訴訟的拖延時(shí)間就很長(zhǎng)了。

尤其是，對(duì)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)來(lái)說(shuō)，審理侵權(quán)訴訟的法院肯定會(huì)等待專利復(fù)審委員會(huì)作出無(wú)效宣告決定之后才會(huì)作出是否侵權(quán)的最終判決，這樣一拖就是一兩年。如果專利權(quán)人先自己提出無(wú)效宣告，也就是專利回爐，以修改之后的專利去起訴別人的時(shí)候，至少法院就不需要等到無(wú)效宣告決定之后才作出判決，這就節(jié)省了很多時(shí)間。

不要小看了這個(gè)判決時(shí)間啊，對(duì)于企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)說(shuō)，時(shí)間就是金錢(qián)。

第二種情況是，除了創(chuàng)造性以外，專利回爐術(shù)能夠減少其他缺陷，比如技術(shù)特征的解釋，更清楚地界定保護(hù)范圍，在無(wú)效宣告的口審中可以補(bǔ)充對(duì)于某些技術(shù)特征的具體解釋，一旦寫(xiě)入了無(wú)效宣告決定中，就可以成為侵權(quán)訴訟中的清楚界定保護(hù)范圍的依據(jù)。其余的條款，公開(kāi)不充分26.3，得到說(shuō)明書(shū)支持26.4，缺少必要技術(shù)特征R20.2，也有可能在這個(gè)過(guò)程中得到修正。

前兩種情況，理論上在寫(xiě)專利的時(shí)候就應(yīng)該解決這些問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)?shù)鹊綄＠跈?quán)后才依賴專利回爐術(shù)進(jìn)行彌補(bǔ)。

第三種情況是，專利回爐能夠增強(qiáng)專利的創(chuàng)造性，這一點(diǎn)是前兩種情況所不同的，在專利文件的撰寫(xiě)階段無(wú)法解決這個(gè)問(wèn)題，必須通過(guò)專利回爐術(shù)來(lái)解決。

評(píng)價(jià)創(chuàng)造性最難的兩個(gè)環(huán)節(jié)，一個(gè)是檢索到最接近的現(xiàn)有技術(shù)，這個(gè)現(xiàn)有技術(shù)到底能有多接近。另一個(gè)就是區(qū)別技術(shù)特征根本找不到其他現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，如何用邏輯論證其是否為公知常識(shí)。作為專利權(quán)人，最難的就是審查員用一連串的公知常識(shí)類的認(rèn)定否定創(chuàng)造性，比如，權(quán)利要求1里有十句話，其中兩句話是最接近的現(xiàn)有技術(shù)所公開(kāi)的相同技術(shù)特征，剩下的8句話，審查員全都說(shuō)是：……是公知常識(shí)，……是本領(lǐng)域技術(shù)人員通過(guò)有限次試驗(yàn)?zāi)軌虼_定的，……是本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用技術(shù)手段……然后，權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性。

一個(gè)典型的專利回爐術(shù)的流程大概是這樣：

（1）當(dāng)專利權(quán)人在專利授權(quán)后又發(fā)現(xiàn)了更加接近的現(xiàn)有技術(shù)后，以新發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，用一個(gè)肉雞對(duì)自己的專利提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。之所以非得用肉雞，是因?yàn)槿绻约簾o(wú)效自己，審查員的心態(tài)可能不一樣，有可能順應(yīng)你的無(wú)效理由，直接全都照準(zhǔn)，你也無(wú)話可說(shuō)。實(shí)際上，雖然法律規(guī)定自己可以無(wú)效自己的專利，但這只用于你本來(lái)就想要自己的專利徹底死掉的情況，不包括你只是想通過(guò)專利回爐讓自己專利質(zhì)量更好的情況。

（2）專利權(quán)人對(duì)自己的專利進(jìn)行修改，恐怕難以避免地要放棄一定的保護(hù)范圍。

（3）無(wú)效宣告口審中，無(wú)效宣告請(qǐng)求人要弱弱地，較少地說(shuō)話，把大段大段的陳述時(shí)間交給專利權(quán)人，于是專利權(quán)人可以借著口審的戰(zhàn)場(chǎng)，將自己的創(chuàng)造性理念充分清晰地灌輸給審查員。具體操作中上，無(wú)效宣告請(qǐng)求人認(rèn)為修改后的權(quán)利要求1相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)和公知常識(shí)的結(jié)合，不具備創(chuàng)造性。但口審中，卻讓專利權(quán)人對(duì)區(qū)別技術(shù)特征并非公知常識(shí)作出長(zhǎng)篇大論充分的論證，讓審查員接受。而且，無(wú)效宣告請(qǐng)求人也會(huì)被專利權(quán)人的威風(fēng)所感染，嚇得說(shuō)不出話來(lái)，從而給復(fù)審委員會(huì)一種直覺(jué)，即，讓無(wú)效宣告請(qǐng)求人接受一個(gè)失敗的結(jié)果是沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的，他既不會(huì)行政訴訟，也不會(huì)上訪拉橫幅，所以無(wú)效宣告決定中認(rèn)為區(qū)別技術(shù)特征并非公知常識(shí)是最邏輯正確，也最沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的無(wú)效決定。

（4）由于在先無(wú)效決定的存在，當(dāng)其他人等再次利用這篇最接近的現(xiàn)有技術(shù)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求時(shí)，專利復(fù)審委員會(huì)和行政訴訟中的法院，在沒(méi)有出現(xiàn)重大的相反的新證據(jù)的情況下，一般會(huì)支持最早的無(wú)效決定的意見(jiàn)，傾向于不認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征是公知常識(shí)，所以維持專利權(quán)有效。

弄巧成拙也是有可能的。本來(lái)只是要求部分無(wú)效，或者雖然要求全部無(wú)效但故意不提供充分的理由和論證，但復(fù)審委員會(huì)直接就給你全部無(wú)效了，你也只能找法院去行政訴訟了。

專利回爐術(shù)看起來(lái)再牛逼，其實(shí)依然是專利申請(qǐng)過(guò)程中產(chǎn)生了缺陷才不得不回爐再造。

專利權(quán)人如果覺(jué)得自己的專利很重要，就要花足夠的時(shí)間成本和金錢(qián)成本重視起來(lái)專利撰寫(xiě)，如果等到出事的時(shí)候再來(lái)玩專利回爐術(shù)，這種事情的操作難度和操作成本，并不是一個(gè)根本不懂專利制度的專利權(quán)人加上平時(shí)很少遇到專利回爐術(shù)的專利代理人能玩得了的。實(shí)際上，真正玩專利回爐術(shù)的都是專利霸主級(jí)別的公司，公司內(nèi)部有足夠?qū)I(yè)的專利老手作為專利回爐術(shù)的操盤(pán)手。

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作者：李銀惠 專利神教掌門(mén)

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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