侵權(quán)廣告費支出對于計算賠償數(shù)額的作用

IPRdaily，全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)媒體

426.cn，60萬知識產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁

原標題：侵權(quán)廣告費支出對于計算賠償數(shù)額的作用

新《商標法》將法定賠償上限提升到人民幣三百萬元，并不意味著原告可以減輕舉證責任而坐等高額賠償。針對己方損失、侵權(quán)人獲利情況以及其他考量因素的舉證證明仍屬于原告代理律師工作的重點，這其中也包括了對侵權(quán)人提供證據(jù)的運用。

筆者代理的一起醫(yī)療服務(wù)類商標侵權(quán)糾紛中，被訴侵權(quán)人提供的財務(wù)數(shù)據(jù)顯示，其廣告宣傳方面投入資金達到甚至超過其全年總營業(yè)收入的50%。從廣告的內(nèi)容來看，大量使用了與權(quán)利商標近似的標識且作引人誤認產(chǎn)源的宣傳。該案在賠償金額計算上的焦點問題就顯現(xiàn)出來，即這部分廣告投入在計算賠償數(shù)額時應(yīng)否做成本扣除。如果予以扣除，被訴侵權(quán)人賬面顯示為虧損狀態(tài)。

筆者認為，侵權(quán)廣告投入不僅不應(yīng)當從侵權(quán)獲利中扣除，反而對于考量原告的商譽損失具有重要的作用。

1982年商標法第三十九條規(guī)定：“賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失?！弊罡呷嗣穹ㄔ?985年在《關(guān)于侵犯商標專用權(quán)如何計算損失賠償額和侵權(quán)期限問題的批復》（以下簡稱《批復》）中規(guī)定：“在侵犯商標權(quán)案件中，被侵犯人可按其所受到的實際損失額請求賠償，也可以請求將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤（指除成本和稅金外的所有利潤）作為賠償額。

2002年商標司法解釋第十四、十五條則規(guī)定：“商標法第五十六條第一款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算?！?，以及“商標法第五十六條第一款規(guī)定的因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算?！?。

這其中的成本扣除，應(yīng)當為必要成本，如人員工資、材料消耗等，但不應(yīng)該包括廣告宣傳以及添置機器、建筑新廠房等為了擴大生產(chǎn)、提高知名度而進行的投入。

近年來，在反向混淆領(lǐng)域多位業(yè)內(nèi)人士提及將侵權(quán)廣告投入作為損害賠償計算依據(jù)。這種認識也是基于侵權(quán)廣告與原告損失之間是存在因果關(guān)系的。就一般侵權(quán)來說，大量的侵權(quán)廣告將侵權(quán)范圍影響力擴大，原告想要消除這種影響就要進行澄清，如果想完全消除侵權(quán)廣告影響，實際要支出不低于侵權(quán)廣告的費用才能達到效果。

此前，佛山市海天調(diào)味食品股份有限公司（以下簡稱海天公司）訴佛山市高明威極調(diào)味食品有限公司（以下簡稱威極公司）商標侵權(quán)及不正當競爭一案中，法院在認定賠償數(shù)額時，即將廣告宣傳費作為確認賠償數(shù)額的重要考量因素。

該案中，法院審理后認為，威極公司違法使用“威極”商標，令消費者誤認為海天公司與威極公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，造成海天公司產(chǎn)品銷量下滑，商譽受損。海天公司為減輕威極公司侵權(quán)行為對其商譽造成的損害而在多家媒體刊登澄清聲明，該筆支付屬于侵權(quán)損害賠償?shù)囊徊糠?，最終判決威極公司賠償海天公司300萬元廣告費，而該案的全部判賠金額為655萬元。（2012年11月26日，廣東省佛山市中級人民法院作出（2012）佛中法知民初字第352號民事判決書）

除上述案件外，藍野酒業(yè)公司與百事可樂公司“藍色風暴”一案中，法院同樣以侵權(quán)人的宣傳支出作為確定賠償額的參考依據(jù)。法院認為，百事可樂公司投入大量資金，通過多種方式，長時間地在中國宣傳“藍色風暴”產(chǎn)品的促銷活動，使相關(guān)公眾對“藍色風暴”產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤認。該案中，百事可樂公司侵權(quán)行為的獲利數(shù)額難以確定，因此法院以百事可樂公司提供的“藍色風暴”宣傳計劃、實施方案、促銷宣傳投入的資金、有關(guān)促銷活動取得的成功報道等證據(jù)為衡量標準，認定百事可樂公司獲得巨大利潤，結(jié)合其他因素，最終判決百事可樂公司賠償藍野酒業(yè)公司經(jīng)濟損失人民幣300萬元。（2007年5月24日，浙江省高級人民法院作出的（2007）浙民三終字第74號民事判決書）

民事賠償中，侵權(quán)獲利作為賠償計算標準，需要代理律師對哪些屬于必要成本支出，哪些屬于非必要成本支出加以分辨。如筆者前述的醫(yī)療機構(gòu)，其對相關(guān)公眾的吸引應(yīng)源自精湛的醫(yī)療技術(shù)或良好的醫(yī)療服務(wù)，而非廣泛的廣告宣傳。侵權(quán)人卻投入高額的廣告宣傳費來擴大知名度，吸引消費者，以期獲得更高的利潤。此時，侵權(quán)人投入的廣告宣傳費越多，造成消費者對產(chǎn)源識別錯誤的可能性就越大，權(quán)利人所遭受的損失也就會隨之增加。

因此，筆者認為，侵權(quán)人的侵權(quán)廣告支出與權(quán)利人所受損失具有因果關(guān)系，該筆費用應(yīng)當作為損害賠償?shù)闹匾饬繕藴?，屬于侵?quán)人應(yīng)當承擔的賠償部分，計算因侵權(quán)獲利時不應(yīng)當扣除侵權(quán)人的該筆支出。

來源：萬慧達知識產(chǎn)權(quán)

作者：王艷 明星楠

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

投稿郵箱：Iprdaily@163.com 

國際合作：judywu@iprdaily.com

市場業(yè)務(wù)：王夢婷  微信：AT510AN
        426.cn合作：黃  坤   微信：mrhuang1994

內(nèi)容合作：董  軍   微信：jundongder
 大賽合作：周海峰  微信：feng412813

本文來自萬慧達知識產(chǎn)權(quán)并經(jīng)IPRdaily編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處。文章不代表IPRdaily立場，如若轉(zhuǎn)載，請注明出處：“http://islanderfriend.com/”