淺談基因?qū)＠某浞止_——以“VANGL2 突變基因及其檢測方法和用途”復(fù)審案為例

來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)

作者：周文波、王長春超凡知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司

原標(biāo)題：淺談基因?qū)＠某浞止_——以“VANGL2 突變基因及其檢測方法和用途”復(fù)審案為例

摘要：公開換保護(hù)是專利制度實踐中普遍接受和遵循的一個原則。目前，在基因技術(shù)領(lǐng)域，什么樣的基因具有專利性，具有專利性的基因公開至何種程度才算充分等等一系列問題難以一言以蔽之，這也導(dǎo)致基因?qū)＠浞止_缺乏普遍的衡量標(biāo)準(zhǔn)。本文以VANGL2 突變基因復(fù)審案為例，討論基因?qū)＠某浞止_的一些特殊問題。

關(guān)鍵詞：基因?qū)＠?nbsp;充分公開

神經(jīng)管畸形（Neural tube defects,NTDs）是由于胚胎發(fā)育早期（通常為授精后28天）因神經(jīng)管不閉合或閉合不全所造成的一種嚴(yán)重出生缺陷。目前國內(nèi)外相關(guān)的檢測技術(shù)都是在孕后，而無法達(dá)到孕前預(yù)警的目的。復(fù)旦大學(xué)于2010年02月26日，向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了名稱為“VANGL2突變基因及其檢測方法和用途”的發(fā)明專利申請，其記載了通過檢測VANGL2突變基因以實現(xiàn)對神經(jīng)管畸形的孕前預(yù)警。

實質(zhì)審查階段，原審查部門以本專利申請公開不充分作出了駁回決定。其基于的主要理由是：

（1）建立SNP各基因型與疾?。ū硇停┲g的關(guān)聯(lián)關(guān)系需要有統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)和/或功能分析數(shù)據(jù)。

而本申請的數(shù)據(jù)分析過程中的樣本量過少。原審查部門和復(fù)審委對此駁回理由存在的分歧在于：說明書公開的實驗數(shù)據(jù)的“樣本量”需要多少才足以使得實驗結(jié)果具有統(tǒng)計學(xué)意義。原審查部門的判斷思路是從實驗數(shù)據(jù)的“樣本量”的多與少來進(jìn)行判斷，如果“樣本量”太少，則實驗結(jié)果不具有統(tǒng)計學(xué)意義，其得到的相關(guān)結(jié)論不可靠，進(jìn)而認(rèn)為說明書公開不充分。而復(fù)審委則認(rèn)為，不能單純地以“樣本量”的多少來評判實驗結(jié)果是否具有統(tǒng)計學(xué)意義和相關(guān)的結(jié)論是否可靠，應(yīng)對結(jié)合實驗進(jìn)行的具體情況進(jìn)行綜合判斷，具體情況需要具體分析，不能以單一因素而論，尤其是對于基因類專利的特殊申請。

本專利申請的特殊性體現(xiàn)在：本專利申請所選取的實驗對象為在中國神經(jīng)管畸形(NTDs)高發(fā)地區(qū)山西收集一個NTD家系患者，包括2例NTD患者，4例流產(chǎn)胎兒，21例正常家庭成員，另有無親緣關(guān)系的508例正常對照。對于該NTD家系來說，該家系的全體成員都是實驗對象，其既是實驗樣本，也是總體樣本。因此，本身并不存在抽樣，也不是個例分析。本專利申請的研究方法是本領(lǐng)域常用的研究方法，其試驗結(jié)果已能證明本申請的技術(shù)方案具有可行性。因此，在樣例已經(jīng)是窮舉的情況下，原審查部門駁回決定中對樣本量的要求屬于客觀條件下難以實現(xiàn)的理想狀態(tài)，超出了對說明書公開充分的要求。

（2）本申請未對VANGL2突變基因的功能進(jìn)行驗證。

此駁回理由體現(xiàn)的是基因?qū)＠臅娼沂荆矗呵宄?、完整）和可實施性（即：能夠?qū)崿F(xiàn)）的彼此獨立。對于本專利申請而言，本專利申請所要解決的技術(shù)問題是提供一種孕前早期預(yù)警神經(jīng)管畸形的方法，所采用的技術(shù)手段是通過檢測VANGL2基因突變的存在與否來進(jìn)行預(yù)警判斷。本專利申請已經(jīng)將VANGL2突變基因與疾病之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行了公開，這其中暗含了書面揭示和可實施性。雖然若本專利申請中對VANGL2突變基因的功能進(jìn)行驗證可以幫助本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)一步了解所述基因突變最終導(dǎo)致相應(yīng)神經(jīng)管畸形發(fā)生的機(jī)理和原因，但是在本申請的“書面揭示”已經(jīng)達(dá)到“能夠?qū)嵤钡那疤嵯?，還需要驗證VANGL2突變基因的功能將會導(dǎo)致過高的公開標(biāo)準(zhǔn)。

對于導(dǎo)致過高的公開標(biāo)準(zhǔn)的問題，國外也有相關(guān)類似案例的教導(dǎo)，以美國358 F.3d 916 (Fed.Cir.2004)案為例，美國聯(lián)邦巡回法院的判決明確指出：對于基因?qū)＠某浞止_，書面揭示和可實施性是彼此獨立的，一項發(fā)明可以在缺少如何實施該發(fā)明公開的內(nèi)容下被書面揭示。因此，對于本條駁回理由復(fù)審委并未支持。

從上述兩個駁回理由可以看出，對于基因?qū)＠氖欠癯浞止_難以判斷的原因，主要體現(xiàn)在兩方面：一是其技術(shù)本身具有一定的不可預(yù)測性；二是基因?qū)＠暾埮c其相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展水平不對等。也正是由于以上原因，造成基因?qū)＠膶崉?wù)操作過程中“讓事實說話”變得困難。過高的公開要求，不僅會導(dǎo)致專利權(quán)的難以取得，也會導(dǎo)致獲得專利權(quán)保護(hù)范圍過窄。這就造成藥品研發(fā)企業(yè)想要完成一個較大的疾病項目，不可避免地進(jìn)入專利叢林，或是造成技術(shù)壁壘，或是需要其它專利權(quán)人的許可。

通常來說，基因類專利申請，尤其是對于突變基因與疾病之間相關(guān)性的專利申請，大多是發(fā)明人基于一定數(shù)量樣本的基因測序結(jié)果和分析，而發(fā)現(xiàn)了基因存在的突變位點與疾病之間存在相關(guān)性的結(jié)論，再基于該結(jié)論作出的具有技術(shù)方案的專利申請。

對此，在“寧可言之過詳不要過于簡化”的鐵律之下，本復(fù)審案在保證基因?qū)＠暾埖某浞止_為我們在日后撰寫帶來如下啟示：

（1）對于用于突變基因分析的樣本數(shù)量當(dāng)然是越多越好。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定總體的范圍，同時確保總體的同質(zhì)性。隨機(jī)選擇有代表性樣本，同時確保樣本的可靠性。避免由于統(tǒng)計分析的不合理造成授權(quán)障礙。

（2）在特殊情況下，若樣本數(shù)量較少，但采用的分析方法以及分析的結(jié)果能夠證明實驗結(jié)論的可靠性，則較少的樣本數(shù)量也是可以接受的。針對此情況，可以從實驗設(shè)計、實驗結(jié)果與技術(shù)方案之間的關(guān)聯(lián)性、技術(shù)發(fā)展水平、慣常實驗手段以及客觀限制條件等因素來分析實驗結(jié)論的可靠性，只要實驗結(jié)果能夠證明技術(shù)方案具有可行性即可。

參考資料：

1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會.第1F163713號復(fù)審決定書.

2.王震.《基因?qū)＠芯俊?

3. 358 F.3d 916 (Fed.Cir.2004).

4.Dan L.Burk:Biotechnology Patents Get Special Treatment: Biotechnology in the Federal Circuit:A Clockwork Lemon,46 Ariz.L.Rev.441.

來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)

作者：周文波、王長春超凡知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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