“專利惡霸”是怎樣練成的？（上篇）

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來源：IPRdaily.cn  中文網(wǎng)

作者：陸峰   IPRdaily特約作者

原標(biāo)題：“專利惡霸”是怎樣練成的？（上篇）

從諾基亞與蘋果的專利紛爭切入

2016年12月20日，蘋果向Acacis和Conversant等9家諾基亞的 “盟友”公司（因為這些公司收購了諾基亞申請的大量專利）提出反壟斷和反不正當(dāng)競爭訴訟，蘋果指控它們與諾基亞合謀，制定了一項“旨在從蘋果和其他移動設(shè)備制造商手中敲詐高額收入”的計劃，違反了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的“fair, reasonable, and non-discriminatory terms”（公平、合理和無歧視，以下簡稱為FRAND）許可原則。上述9家被告公司均為專利主張實體（NPE：Non-Practicing Entities；或PAE：Patent Assertion Entity，以下簡稱為NPE）。12月21日，諾基亞在德國、美國法院和美國貿(mào)易委員會（ITC）等地對蘋果公司發(fā)起了有力的回?fù)?，諾基亞指控蘋果侵犯其32項技術(shù)專利，這也標(biāo)志著沉寂了5年的諾基亞和蘋果專利紛爭重燃戰(zhàn)火。

2009年，蘋果和諾基亞爆發(fā)了新舊兩代手機“王者”的專利大戰(zhàn)， 2011年雙方達(dá)成專利許可協(xié)議，從結(jié)果來看，諾基亞贏得了訴訟，迫使蘋果為使用其專利支付相應(yīng)的費用，但是諾基亞聲稱：該協(xié)議只涵蓋了諾基亞的部分核心專利，蘋果一直拒絕向諾基亞支付其它的標(biāo)準(zhǔn)必要專利或重要發(fā)明支付許可費，但是蘋果在其產(chǎn)品上使用了這些未經(jīng)許可的專利并獲利，（從蘋果事后關(guān)于“諾基亞所持有一些專利屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)專利，不應(yīng)列入授權(quán)收費范圍”的說法，似乎印證了諾基亞上述聲稱內(nèi)容的真實性）。諾基亞隨后將不在許可協(xié)議內(nèi)的相關(guān)專利逐步轉(zhuǎn)讓給了上述被告Acacia和Conversant等多家NPE，其中Acacia公司收購了500多件專利和Conversant收購了2千多件專利，其中包括1200件被諾基亞宣稱為GSM、GPRS、UMTS和 LTE等標(biāo)準(zhǔn)的必要專利，近年來，以Acacia和Conversant為首的有關(guān)NPE利用這些專利向蘋果發(fā)動了多次專利侵權(quán)訴訟（比如Acacia公司曾42次起訴過蘋果）。

從上文可知，蘋果與諾基亞及其NPE“盟友”產(chǎn)生爭端的根源在于：蘋果拒絕向諾基亞支付全部相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利和重要技術(shù)發(fā)明的授權(quán)許可費。那么諾基亞及其“小伙伴”向蘋果追討相關(guān)專利許可費是否正當(dāng)、合理？蘋果為什么全然不懼諾基亞、愛立信和NPE等專利權(quán)人向其發(fā)起專利侵權(quán)訴訟？蘋果為什么敢于主動向諾基亞、高通等標(biāo)準(zhǔn)必要專利“大戶”發(fā)動進(jìn)攻？其中有哪些深層次原因和產(chǎn)業(yè)背景？

一、“專利惡霸”概念的提出

筆者認(rèn)為，諾基亞和NPE的上述行為具有正當(dāng)性，因為蘋果拒絕支付許可費的諾基亞相關(guān)專利之中，至少有1200件可能涉及GSM、GPRS、UMTS和 LTE等標(biāo)準(zhǔn)必要專利，這些標(biāo)準(zhǔn)必要專利和其他重要技術(shù)發(fā)明的組合應(yīng)當(dāng)具有存在較大商業(yè)和法律價值，諾基亞將這些專利組合轉(zhuǎn)給Acacia和Conversant等NPE，可以減少管理、運維成本，可以得到現(xiàn)金流和將來的收益分紅，可以避免直接對抗蘋果帶來的法律風(fēng)險、商業(yè)掣肘、長期訴累和股票風(fēng)險，因此轉(zhuǎn)讓專利的行為是正當(dāng)?shù)?；盡管諾基亞已經(jīng)退出手機市場（即將問世的諾基亞手機只是第三方廠商貼牌生產(chǎn)），但還保留有大量CDMA、WCDMA、GPRS、UMTS、GSM、HSPA和4G/LTE等相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利和顯示器、用戶界面、軟件、天線、芯片組以及視頻編碼等領(lǐng)域的重要技術(shù)發(fā)明。而蘋果或其他終端廠商一般只擁有手機產(chǎn)品領(lǐng)域的專利，此類專利對諾基亞而言，已經(jīng)沒有交叉許可的使用價值，因此，諾基亞向蘋果等手機終端商增收相應(yīng)的專利許可費用是正當(dāng)、合理的。值得一提的是，諾基亞因為業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型而帶來的專利授權(quán)收費方案的調(diào)整、與NPE的合作甚至自身的NPE轉(zhuǎn)化等問題并不是個案，與之情況類似的公司還有以前的愛立信和將來的IBM等，上述公司擁有眾多標(biāo)準(zhǔn)必要專利和重要發(fā)明，它們業(yè)務(wù)模式重大轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的系列問題和深遠(yuǎn)影響是業(yè)界不容回避的重要議題。

Acacia和Conversant等NPE得到諾基亞轉(zhuǎn)讓的相關(guān)專利后，通過起訴蘋果等公司，可以實現(xiàn)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利和重要發(fā)明的價值,并反哺給諾基亞，使其可以逐步收回以前為技術(shù)創(chuàng)新而投入的巨額研發(fā)經(jīng)費和專利運營、產(chǎn)業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化等費用。與高校、中小技術(shù)型公司相比，NPE的訴訟團(tuán)隊配備的專業(yè)團(tuán)隊和充裕資金可以向?qū)＠址阜桨l(fā)起強有力的訴訟進(jìn)攻；與諾基亞、愛立信等昔日列強相比，NPE少了很多商業(yè)上的羈絆和顧忌，所以對蘋果采取不對稱的法律行動更方便、高效和具有攻擊性。因此NPE的介入，有利于解決小型技術(shù)創(chuàng)新型公司或諾基亞等公司向蘋果這樣的巨無霸公司主張專利權(quán)困難的窘境，具有一定的正當(dāng)性和必要性。

其實蘋果與諾基亞交惡并不是個別現(xiàn)象，近年來，蘋果幾乎強硬地拒絕了所有專利持有人（愛立信、諾基亞、高通和眾多NPE）的權(quán)利主張，相對于談判磋商的和平手段，蘋果更熱衷于采用對簿公堂的激烈對抗方式來解決專利許可和侵權(quán)等問題。實際上，被眾多NPE經(jīng)常攻擊的“大肥羊”-蘋果公司是在“扮豬吃老虎”，其已悄悄地變身成為了電信產(chǎn)業(yè)最可怕的“專利惡霸”。

所謂的“專利惡霸”（Patent bully），是指那些雖然已取得較大市場成功，但在相關(guān)領(lǐng)域需要大量實施他方專利，于是利用其自身雄厚的經(jīng)濟(jì)實力、市場壟斷地位和社會影響力、媒體控制力等優(yōu)勢，采用各種顛倒黑白、混淆視聽的不當(dāng)手段，破壞專利保護(hù)規(guī)則和產(chǎn)業(yè)生態(tài)秩序，系統(tǒng)性削弱專利權(quán)價值和限制專利持有人訴訟權(quán)利，從而降低專利許可支出成本的產(chǎn)品公司或團(tuán)體。

“專利惡霸”的基本特征是：

1、“專利惡霸”一般來源于競爭激烈、訴訟頻發(fā)、技術(shù)錯綜復(fù)雜、專利數(shù)量巨大、專利技術(shù)相互交叉和覆蓋的ICT產(chǎn)業(yè)；

2、“專利惡霸”在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新和專利儲備不占優(yōu)勢，或者不同主體擁有的專利技術(shù)相互交叉和覆蓋。通信行業(yè)一個以標(biāo)準(zhǔn)為核心的產(chǎn)業(yè)，設(shè)備制造商、運營商及芯片廠商都要圍繞通信標(biāo)準(zhǔn)運轉(zhuǎn)產(chǎn)業(yè)鏈。通信行業(yè)是一個技術(shù)高度密集的行業(yè)，其專利特點與其他行業(yè)有明顯區(qū)別。通信行業(yè)要求互聯(lián)互通，必須有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)化將私有的專利變成了公用的必要專利、基礎(chǔ)專利。通信設(shè)備技術(shù)高度密集，專利高度交叉，許多公司的技術(shù)和專利是“你中有我、我中有你”。這些技術(shù)特點決定了任何一家通信企業(yè)不可能只使用自己的技術(shù)來完成產(chǎn)品開發(fā)，企業(yè)的產(chǎn)品必然會用到其他公司的專利。比如上述CDMA、WCDMA、GPRS、UMTS、GSM、HSPA和4G/LTE等相關(guān)重要通信標(biāo)準(zhǔn)的必要專利主要掌握在高通、諾基亞、愛立信等公司手中，“專利惡霸”在該領(lǐng)域的實力對比明顯不足，所以通常情況下“專利惡霸”們應(yīng)當(dāng)向標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人支付很多專利許可費用。

3、“專利惡霸”一般是為在硬件或操作系統(tǒng)領(lǐng)域取得巨大成功的產(chǎn)品公司，他們在具體的細(xì)分市場具有較強的領(lǐng)先優(yōu)勢、壟斷地位和市場控制力，比如：微軟的Windows操作系統(tǒng)、英特爾的PC芯片、谷歌的Android操作系統(tǒng)等，其中蘋果的優(yōu)勢最為明顯，該公司通過Iphone、Ipad、Ipod touch、MAC等硬件設(shè)備，Ios、Mac OS等操作系統(tǒng)，iCloud、iTunes Store和App Store等在線應(yīng)用服務(wù)平臺建立了相對封閉的生態(tài)圈和完整的產(chǎn)業(yè)平臺；

4、“專利惡霸”行為方式主要包括：污染法律環(huán)境；游說立法；資助高校、科研機構(gòu)研究機構(gòu)發(fā)布傾向性研究課題報告和文章；收買媒體進(jìn)行傾向性報道和評述；發(fā)動反壟斷控告；貶低專利權(quán)人聲譽；拖延專利持有人權(quán)利實現(xiàn)周期和成本；貶低標(biāo)準(zhǔn)必要專利價值；混淆創(chuàng)新概念；限制專利權(quán)人訴訟權(quán)利等全方位打壓手段；“專利惡霸”的行為具有欺騙性、系統(tǒng)性、長期性和隱蔽性等特點。

5、“專利惡霸”相關(guān)行為的主要目的在于：不向或少向?qū)＠钟腥酥Ц妒跈?quán)許可費或侵權(quán)損害賠償金。

如上文所述，“專利惡霸”以電子消費霸主-蘋果為代表，此外還包括微軟、英特爾、谷歌等巨擘，這些公司當(dāng)前市值總和遠(yuǎn)超萬億美元?！皩＠麗喊浴钡漠a(chǎn)品在相關(guān)細(xì)分市場形成事實上的壟斷后，為了實現(xiàn)利益最大化，他們一方面希望盡可能地保住其壟斷地位，另一方面卻又希望降低市場準(zhǔn)入門檻，吸引產(chǎn)業(yè)鏈上、下游更多的廠商加入其陣營，形成產(chǎn)業(yè)集合體，以降低使用其產(chǎn)品的整機成本，所以“專利惡霸”會本能的排斥和反對其他專利持有人向其或友商主張專利權(quán)利。但現(xiàn)實情況卻是“專利惡霸”們根本無法避免使用其他專利權(quán)人的專利（特別是通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利）。

為了爭奪市場占有率和利潤，“專利惡霸”必然會與通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有人產(chǎn)生難以調(diào)和的對立和沖突?！皩＠麗喊浴蓖ǔ嵭须p重標(biāo)準(zhǔn)，一方面，他們會高度重視自身的產(chǎn)品專利，利用自有專利不斷向競爭對手發(fā)動專利侵權(quán)訴訟，捍衛(wèi)自身產(chǎn)品的領(lǐng)先優(yōu)勢和市場地位，比如蘋果訴三星等；另一方面，他們會聯(lián)合起來，動用其強大的影響力和號召力，通過各種手段系統(tǒng)性地削弱通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值，限制專利權(quán)人的訴訟權(quán)利（詳情見下文）。

 “專利惡霸”與專利權(quán)人（特別是標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人）及NPE如何進(jìn)行博弈？其對通信產(chǎn)業(yè)和專利司法制度造成了何種深遠(yuǎn)影響？國內(nèi)產(chǎn)業(yè)應(yīng)該如何反思和應(yīng)對？本文將結(jié)合諾基亞與蘋果的訴訟情況和通信產(chǎn)業(yè)的具體狀況，嘗試對相關(guān)問題進(jìn)行粗淺的分析和討論。

二、“專利惡霸”的行為方式及危害

（一）“專利惡霸”的惡語中傷

1、“專利流氓”的蔑稱

“專利流氓”（Patent Troll），又稱專利蟑螂、專利鯊魚、專利投機者等，通常認(rèn)為“專利流氓”是指這樣一類公司，它們?yōu)E用專利系統(tǒng)中的漏洞，即使手上只擁有1件或若干件專利，它們也會向成百上千家目標(biāo)企業(yè)肆無忌憚地發(fā)信，要求這些企業(yè)繳納專利使用費。這類企業(yè)的所作所為顯然不是以提高產(chǎn)品的設(shè)計自由和推廣創(chuàng)新技術(shù)為訴求?！皩＠髅ァ边@個蔑稱來源于英特爾公司，2001年Techsearch公司（一家NPE機構(gòu)）對英特爾發(fā)起了一場專利訴訟，當(dāng)時英特爾副法務(wù)長Peter Detkin 用“Patent Troll”這個名詞來形容 Techsearch公司及其代理律師, 后來該詞被業(yè)界廣為流傳，其道德貶損的味道可見一斑。

近年來，在該詞的發(fā)源地美國，法院早已禁止被告在法庭上使用“Patent troll”一詞，因為這是貶損專利權(quán)人的稱謂。2014年，在GPNE（NPE,擁有3GPP通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利）訴蘋果專利侵權(quán)案中，美國地方法官露西·高（Lucy Koh）對蘋果起訴文件中所使用的描述詞語十分不滿，她要求蘋果不要在她所審理的案件再將“專利流氓”、“強盜”、“賞金獵人”、“掠奪者”、“玩弄法律”等描述性詞語加在 GPNE公司的身上，該法官只允許蘋果使用“非實業(yè)公司”、“專利持有公司”、“授權(quán)公司”、“一家沒有產(chǎn)品的公司”等沒有明顯攻擊性的詞匯。目前國際社會在正式場合都使用NPE或者PAE等中性稱謂，稱謂上這種微妙變化，正表明了西方在這個問題上的理性回歸。實際上，NPE商業(yè)模式本身是沒有錯誤，只是當(dāng)某些公司或者個人將其濫用的時候才會帶來負(fù)面影響。

NPE訴訟在美國的泛濫的原因，離不開其專利制度和民事訴訟制度的特殊誘因，與之對應(yīng)的是Anti-Troll和Anti-NPE等概念在美國叫囂塵上、大行其道，谷歌等大公司向國會肆意游說，造成了業(yè)界對NPE產(chǎn)生了極大誤解，美國在面對NPE商業(yè)模式的態(tài)度上似乎被扭轉(zhuǎn)走向了另一個極端，營造了一種非常不利于專利權(quán)人的氛圍。雖然由谷歌等“專利惡霸”支持的Anti-Troll 提案沒有獲得國會的通過，但是整個大環(huán)境受到的影響已經(jīng)深遠(yuǎn)，以至于給大眾造成只有產(chǎn)品公司才有權(quán)利去捍衛(wèi)專利權(quán)益，NPE興訴完全是敲詐和勒索等錯誤認(rèn)識。

如此而言，又將置極其具有創(chuàng)新活力的學(xué)校、個人發(fā)明人、中小技術(shù)創(chuàng)新型企業(yè)和專注于投資發(fā)明的公司等至于何地呢？而事實證明，歷史上眾多偉大的發(fā)明都是這些體系中誕生出來的。

2、無端譴責(zé)諾基亞及其NPE“盟友”

蘋果在起訴諾基亞9家NPE“盟友”的訴狀中，蘋果反復(fù)控訴諾基亞與相關(guān)NPE聯(lián)手合謀，利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利形成的統(tǒng)治地位，違反了FRAND許可原則，對蘋果等手機終端廠商構(gòu)成了壟斷和不正當(dāng)競爭等。經(jīng)研究分析可以發(fā)現(xiàn)，諾基亞2011年逐漸退出了手機市場后，并開始將其擁有的海量專利“化整為零”轉(zhuǎn)讓給很多NPE進(jìn)行運營，但是諾基亞的總體表現(xiàn)上還是比較守規(guī)矩的，具體情況如下：

與電信運營商的關(guān)系：T-Mobile、AT&T等美國主要電信運營商可謂是諾基亞的“衣食父母”，其中T-Mobile更是諾基亞目前在美國，乃至全球市場最重要的客戶，因此諾基亞對大型電信運營商基本沒有發(fā)起過專利訴訟。值得一提的是，華為為了解決專利許可協(xié)議問題，2016年在美國起訴T-Mobile專利侵權(quán)時，諾基亞還采用了“圍魏救趙”的方式，通過對華為發(fā)起類似的專利訴訟來化解T-Mobile的困境（詳情見拙作《諾基亞—“王者歸來”的憂患》）。

與電信設(shè)備商的關(guān)系：目前全球主要電信設(shè)備廠商分別為華為、愛立信、諾基亞（合并阿爾卡特-朗訊和西門子之后）等公司，眾所周知，這些公司都擁有可觀的專利儲備，所以巨頭之間如果爆發(fā)專利大戰(zhàn)，就有可能出現(xiàn)鷸蚌相爭、漁翁得利的局面，所以諾基亞似乎比較忌憚同級別的競爭對手。除了上述諾基亞“被迫”向華為出手的情況，近年來諾基亞未向愛立信、中興和思科等公司發(fā)起過專利訴訟。

與終端廠商的關(guān)系：近年來，諾基亞為了收取專利授權(quán)費，確實頻頻向手機終端廠商發(fā)起專利進(jìn)攻，目前已有三星、HTC、微軟、黑莓、LG、索尼、摩托羅拉等近40家科技公司都需要向諾基亞繳納專利許可費，諾基亞技術(shù)公司總裁Ramzi Haidamus表示在2016年到2018年期間，諾基亞將通過專利獲得至少13億歐元的現(xiàn)金收入。與蘋果激烈對抗的方式不同，大多數(shù)手機廠商一般都采用談判、和解的平和方式來解決與諾基亞的專利許可問題。

與相關(guān)NPE的關(guān)系：諾基亞對相關(guān)NPE的活動似乎并沒有什么控制力，比如：Cellular Communications公司會“六親不認(rèn)”地把終端廠商、電信設(shè)備商、電信運營商等“一網(wǎng)打盡”，該公司曾經(jīng)利用諾基亞轉(zhuǎn)讓的US8457022B2號專利先后起訴過T-Mobile 、愛立信、三星、蘋果、中興、HTC、LG等公司。

諾基亞的合作伙伴與其他NPE的關(guān)系：經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，與諾基亞共同成立NPE的合作公司并不當(dāng)然享有“赦免權(quán)”，這些公司照樣有可能被諾基亞參股（或存在轉(zhuǎn)讓專利關(guān)系）的其他NPE起訴。比如：諾基亞、索尼和Tagivan公司共同出資成立了一家名為MobileMedia Ideas的NPE, 2010年該NPE使用原為索尼申請的相關(guān)專利起訴蘋果專利侵權(quán)，2016年美國終審判決蘋果賠償300萬美元；但在2016年11月，另一家NPE-無線未來科技公司（Wireless Future Technologies）卻將索尼公司訴至南京市中級人民法院，該案中原告使用的專利是由諾基亞西門子通信公司于2008年申請的名為“通信網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中控制信道”的專利（CN101689884B）。

以上事實表明，與諾基亞存在合作或?qū)＠D(zhuǎn)讓關(guān)系的各家NPE之間一般處于各自為戰(zhàn)、互相攻擊的分散狀態(tài)，可能不存在合謀和協(xié)同作戰(zhàn)的情況，因此他們對通信產(chǎn)業(yè)的整體威脅或危害比較有限。但是蘋果公司作為重要的手機產(chǎn)品公司，卻在收購北電眾多標(biāo)準(zhǔn)必要專利后，合資成立了一家NPE去打擊“安卓陣營”，此舉無疑比已退出手機業(yè)務(wù)的諾基亞更具威脅和危害（詳情見下文）。

（二） “專利惡霸”的混淆視聽

“專利惡霸”們故意歪曲事實，掣肘專利權(quán)人、NPE、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、混淆產(chǎn)品創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新的概念

在起訴Acacis和Conversant等9家諾基亞“盟友”的訴狀中，蘋果把諾基亞手機業(yè)務(wù)的衰落歸咎于其創(chuàng)新上的失?。╠ue to its failure to Innovate，見蘋果訴狀第2頁22行），并把自己標(biāo)榜為有競爭力的創(chuàng)新型企業(yè)的代表。雖然蘋果在智能手機產(chǎn)品設(shè)計和操作系統(tǒng)等方面確實具有獨到之處，但是蘋果錯誤地把其手機整機生產(chǎn)的創(chuàng)新等同于整個通信技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新。

目前，處于產(chǎn)業(yè)鏈末端的手機整機制造早已成為模塊化、平臺和系統(tǒng)高度集成的低門檻技術(shù)領(lǐng)域，通信標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)必要專利的存在讓手機零組件及產(chǎn)品開發(fā)工具包變得很便宜（因為節(jié)省了研發(fā)及大量測試作業(yè)的費用），因此相關(guān)廠商可以用很低的投資成本進(jìn)場，這也是國內(nèi)相關(guān)名人、明星或企業(yè)動輒就宣布生產(chǎn)品牌手機的原因所在。在喬布斯去世之后，蘋果的創(chuàng)新就似乎失去了靈魂，現(xiàn)在新推出的蘋果手機設(shè)計越來越平庸，再也難找到過去那種驚艷感覺，其與競爭對手產(chǎn)品的趨同性越來越明顯，在過去的2016年，蘋果在中國市場取得的成績并不盡如人意，在銷量上iPhone更是錯失銷量冠軍，其中可能就有手機產(chǎn)品創(chuàng)新不足的原因。

另外，蘋果的創(chuàng)新主要集中在其產(chǎn)品之上，不管其產(chǎn)品是否大賣，對通信產(chǎn)業(yè)整體技術(shù)發(fā)展都難以做出重要貢獻(xiàn)。如果沒有眾多設(shè)備商和運營商基于2G、3G、4G lTE等通信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議建立起的無線通訊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境以及無線通訊模塊的集成，設(shè)計再花俏、耀眼的手機終端也只能是塊沒多大用處的磚頭，這是手機廠商推出再多所謂“黑科技”也不能扭轉(zhuǎn)的客觀事實。

實際上，通信標(biāo)準(zhǔn)、基礎(chǔ)通訊、網(wǎng)絡(luò)安全等才是通信產(chǎn)業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域。標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實質(zhì)就是創(chuàng)新，持續(xù)的研發(fā)創(chuàng)新使得企業(yè)有機會參與主流標(biāo)準(zhǔn)的制定,對主流標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)貢獻(xiàn)是產(chǎn)生和擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的基礎(chǔ)。真正的標(biāo)準(zhǔn)必要專利是企業(yè)研發(fā)創(chuàng)新建立全行業(yè)規(guī)則的產(chǎn)物，是目前最有價值的專利。據(jù)統(tǒng)計，在過去10多年里，諾基亞在研發(fā)上共投入了400多億美元，相當(dāng)于“蘋果”公司的4倍，諾基亞雖然被智能手機市場所淘汰，但其在2G、3G和4G 等通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)方面的持續(xù)創(chuàng)新能力仍然非常強勁。比如，從2014年開始，諾基亞從TD-LTE開始著手下一步的技術(shù)創(chuàng)新是LTE-A，諾基亞已聯(lián)手韓國某運營商完成載波聚合演示，成功地將十個不同載波進(jìn)行聚合，實現(xiàn)達(dá)到4個G的吞吐量。同時，諾基亞在電信云、小基站等領(lǐng)域也有著領(lǐng)先優(yōu)勢。除通過自身研發(fā)保持基礎(chǔ)創(chuàng)新外，新諾基亞今年還開展了一系列企業(yè)收購，旨在增強細(xì)分領(lǐng)域的技術(shù)實力，更好的服務(wù)客戶。比如：諾基亞收購了澳大利亞公司 Mesaplexx Pt Ltd，從而能夠運用無線濾波器技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)一步縮小基站的體積。通過收購 NICE Systems 的 3-D 地理定位解決方案，進(jìn)一步增強移動網(wǎng)絡(luò)的規(guī)劃和優(yōu)化能力。通過收購 SAC Wireless，進(jìn)而提升在美國的網(wǎng)絡(luò)實施服務(wù)能力。

因此，諾基亞在底層通信技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)等方面的研發(fā)投入和創(chuàng)新成就是“專利惡霸”等產(chǎn)品公司難以企及的。蘋果等公司在坐享其成之余，不但拒絕支付授權(quán)費用，還在不停否定和抹殺諾基亞等企業(yè)在通訊標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的創(chuàng)新能力和研發(fā)貢獻(xiàn)，該做法是有失公允和不厚道的。更不幸的是，在“專利惡霸”等大公司的游說之下，競爭法傾向廢除了必要專利持有人使用禁制令來停止侵權(quán)行為的權(quán)利，在一定程度上，也就剝奪了標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人與大公司平等溝通的權(quán)利。

2、誤導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的重要概念

2017年1月，蘋果在北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴高通案中表示：“高通的業(yè)務(wù)建立在其老舊標(biāo)準(zhǔn)上，卻利用獨家協(xié)議和過高的費用來鞏固它的主導(dǎo)地位。與其它十幾家移動網(wǎng)絡(luò)專利持有者相比，高通向蘋果收取的費用比其它企業(yè)的總和的至少5倍?！碧O果的說法犯了以下兩個錯誤。

1）通信標(biāo)準(zhǔn)及必要專利的“老舊”問題

通常，標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生需要經(jīng)過：征求提案、提交提案、討論、投票、草案、復(fù)核和標(biāo)準(zhǔn)定稿等繁瑣和漫長的過程。其中標(biāo)準(zhǔn)必要專利的確定需要配合進(jìn)行以下的工作步驟：

第一步，申請專利和提交技術(shù)提案。即先申請專利，再向標(biāo)準(zhǔn)組織提交技術(shù)提案。此時需進(jìn)行專利和技術(shù)文案對比分析，確認(rèn)專利構(gòu)想隱含于技術(shù)文案中。這一步很關(guān)鍵，因為后續(xù)將涉及到專利和標(biāo)準(zhǔn)的修改，要做好預(yù)判。

第二步：申請專利修改和標(biāo)準(zhǔn)修改。提案被標(biāo)準(zhǔn)組織接納，出現(xiàn)在會議記錄或技術(shù)報告TR（Technical Report）里，但離標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布還需要一個過程（通常從標(biāo)準(zhǔn)立項到發(fā)布需要至少幾個月時間）。這個過程中，還需要若干次反復(fù)討論和修改。需要不斷將專利和技術(shù)提案對比分析，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容修改，調(diào)整專利申請修改，使專利申請到與標(biāo)準(zhǔn)修改對應(yīng)，通常稱為專利與標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)動。此時，標(biāo)準(zhǔn)專利申請人需要承擔(dān)的風(fēng)險是如果標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容修改太大，原有專利已不包含在標(biāo)準(zhǔn)之中；或者專利申請沒有準(zhǔn)備好，技術(shù)提案被標(biāo)準(zhǔn)初步接受了，但發(fā)現(xiàn)專利申請不對位，怎么改也無法對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)；更重要的相關(guān)專利申請甚至授權(quán)后的專利長期處于動態(tài)變化的不確定狀態(tài)，可能出現(xiàn)專利申請在答辯審查過程中修改得面目全非，與標(biāo)準(zhǔn)不再對應(yīng)，還可能遇到專利申請被駁回或無效的情況。

第三步：專利授權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布。標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議即使發(fā)布，其他關(guān)聯(lián)重要技術(shù)的研發(fā)和產(chǎn)業(yè)的配套升級換代還需要經(jīng)過漫長的過程。通常一個發(fā)明創(chuàng)意從初始的產(chǎn)生到最終轉(zhuǎn)化為市場上成功的產(chǎn)品或服務(wù)，其在產(chǎn)業(yè)鏈中的轉(zhuǎn)化率（在某個時間跨度內(nèi)）不足1%。技術(shù)實現(xiàn)的可能性是動態(tài)發(fā)展的，具有時間段的波動性。有些在未來5年內(nèi)即可實現(xiàn)，有些是要等未來10-20年后相關(guān)配套技術(shù)都成熟，才有可能實現(xiàn)，甚至以爆發(fā)性的方式出現(xiàn)，通信標(biāo)準(zhǔn)化經(jīng)歷的周期可能更加漫長和艱難，標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)市場化、產(chǎn)業(yè)化、成熟化的風(fēng)險和成本也更高。業(yè)內(nèi)人士透露，標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化、產(chǎn)業(yè)化等運營費用大約是研發(fā)出該技術(shù)所用經(jīng)費的十倍。通信標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范公布后，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)方案就可以被行業(yè)內(nèi)的廠商直接加以實施和應(yīng)用，專利權(quán)人再向這些不特定的廠商收取專利許可費的談判成本是較高的，如果遇見“專利惡霸”的橫加阻撓和限制，就有可能讓重要技術(shù)發(fā)明人的巨額投入顆粒無歸。

結(jié)合專利的有效保護(hù)期限、布局和維持成本等因素，通信標(biāo)準(zhǔn)及必要專利的所謂“老舊”恰好說明了通信標(biāo)準(zhǔn)制定過程的艱辛和標(biāo)準(zhǔn)必要專利的彌足珍貴，“專利惡霸”等大公司如果以此為由拒絕支付授權(quán)許可費，那么就可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的巨額先期投入血本無歸，該后果可能會嚴(yán)重抑制通信產(chǎn)業(yè)重要技術(shù)的創(chuàng)新。

在這個問題上，“專利惡霸”其實犯下了自相矛盾的錯誤，2011年，該公司聯(lián)合微軟、索尼、EMC和愛立信等公司共耗資45億美元（其中蘋果出資26億美元）收購了北電6000余件專利，其中不乏被蘋果被稱為“老舊”標(biāo)準(zhǔn)的必要專利。另外，谷歌公司也以125億美元收購了摩托羅拉專利包及其終端業(yè)務(wù)。

2）標(biāo)準(zhǔn)必要專利質(zhì)量與數(shù)量的問題

蘋果將高通收取的費用和其他移動網(wǎng)絡(luò)必要專利持有者收取費用的總和進(jìn)行了對比，其只是將不同必要專利持有人的專利數(shù)量進(jìn)行了簡單對比，完全抹殺或埋沒了高通在某些標(biāo)準(zhǔn)中做出的卓越貢獻(xiàn)。具體理由如下：

所謂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能魚目混珠、良莠不齊。目前，標(biāo)準(zhǔn)化組織一般不對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)宣稱的必要專利的真實性、必要性、相關(guān)性和對應(yīng)性等進(jìn)行審查，比如：歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（ETSI）只接受電信廠商的專利提報并對外公布，并不審查這些專利是否確為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，也不進(jìn)行整理。因此不排除有的企業(yè)會“渾水摸魚”、“濫竽充數(shù)”，故意申報和披露一些實際與該標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議無關(guān)的專利。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的作用和價值取決于該專利技術(shù)在具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的實際作用和貢獻(xiàn)。在3G席卷全球的“老舊”時代，高通公司因為手握3G三大標(biāo)準(zhǔn)都無法繞開的CDMA核心技術(shù)而備受矚目，因此具體語境是在討論3G標(biāo)準(zhǔn)時，其他廠商們自稱擁有再多的標(biāo)準(zhǔn)必要專利也無法與高通相提并論。（上篇完）

來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)

作者：陸峰  IPRdaily特約作者

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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