創(chuàng)作自由VS投資保護：對天下霸唱《摸金校尉》侵權案的評論

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來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)

作者：田君露   蘭臺知識產(chǎn)權團隊律師

原標題：創(chuàng)作自由VS投資保護：對天下霸唱《摸金校尉》侵權案的評論

《鬼吹燈》系列作品糾紛，不僅讓盜墓迷們一頭霧水，也在知產(chǎn)界引起了紛爭。

2007年1月18日，天下霸唱（本名張牧野）與上海玄霆娛樂信息科技有限公司（下稱"玄霆公司"）簽訂著作權轉讓許可協(xié)議，將其創(chuàng)作的《鬼吹燈》系列作品著作權轉讓給該公司。同時，在協(xié)議中約定，對天下霸唱使用其本名或筆名進行同題材作品的創(chuàng)作行為進行了限制。玄霆公司在受讓《鬼吹燈》著作權后，借助起點中文網(wǎng)的影響力和玄霆公司的版權運營，使《鬼吹燈》成為極具知名度的文學作品。

2015年9月30日，根據(jù)《鬼吹燈I》中《精絕古城》改編的電影《九層妖塔》上映；2015年12月18日，根據(jù)《鬼吹燈II》改編的電影《鬼吹燈之尋龍訣》上映，兩部作品均獲得了熱烈反響。

然而，天下霸唱再次使用該筆名創(chuàng)作小說《摸金校尉之九幽將軍》（下稱《摸金校尉》），并將該作品著作權授權給新華先鋒傳媒等公司。2015年12月1日，《摸金校尉》開始在全國各大書店和網(wǎng)絡銷售平臺上市銷售。2015年12月21日，玄霆公司以侵犯著作權和不正當競爭糾紛為由，將天下霸唱與新華先鋒傳媒等公司訴至法院，該案目前正在審理當中。

本案實質(zhì)是一起極為復雜的民事案件，核心在于如何平衡創(chuàng)作自由與投資保護之間的利益，還涉及合同條款的解釋，請求權順位的選擇，署名權轉讓性質(zhì)，侵權認定等諸多問題，以下將就上述問題分別述之：

合同漏洞的填補     

案件中，天下霸唱在與玄霆公司所簽訂的轉讓協(xié)議中約定，"在本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，乙方不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標題。"

從該條約定來看，對天下霸唱使用其本名及筆名創(chuàng)作進行了限制。但是，這種限制的程度如何，能否禁止再創(chuàng)作《鬼吹燈》同類題材作品，就成為最為核心的爭議焦點。

應當說，合同雙方對此約定不明確，這就涉及對合同條款的漏洞填補及有效解釋。

關于合同漏洞填補，《合同法》第六十一條就規(guī)定："合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。"

這些相關條款，實質(zhì)就是本案合同中對再創(chuàng)作權利的限制條款，這又涉及到如何運用合同解釋學進一步明確相關條款。就本案而言，站在合同解釋學立場，可以結合合同中有關條款，以訂立合同的目的為標準進行解釋。

雙方訂立該條款的目的在于，防止天下霸唱再創(chuàng)作其他《鬼吹燈》題材作品，進而產(chǎn)生新的競爭主體，與其分食作品后續(xù)開發(fā)市場，造成消費者的混淆與誤認，從而損害玄霆公司投資利益。

比如，在本案中，天下霸唱利用原作品人物形象再創(chuàng)作《摸金校尉》，就有可能造成消費者混淆，從而違背了合同約定。

需要進一步探討的是，本案中的這一條款是否完全限制了天下霸唱的創(chuàng)作自由？事實并非如此。上述條款僅是為了防止天下霸唱類似產(chǎn)品造成文化市場的混淆。如果天下霸唱再創(chuàng)作行為未造成相關消費者的混淆與誤認，則不受限制。

請求權順位的選擇     

本案中既涉及到天下霸唱的違約問題，又涉及到是否構成侵權。根據(jù)請求權順位的選擇原理，應優(yōu)先選擇違約請求權，而不能選擇侵權請求權，除非兩者存在競合情形。

所謂的競合是指行為人實施的某一違法行為具有違約行為和侵權行為的雙重特征,從而在法律上導致了違約責任和侵權責任的共同產(chǎn)生。［1］在合同領域，加害給付行為的出現(xiàn)，便產(chǎn)生了違約與侵權的競合。

本案中，玄霆公司從天下霸唱手中購得《鬼吹燈》著作權，并斥巨資進行開發(fā)經(jīng)營，正是為了防止相同或類似作品造成消費者混淆，分食其市場，才特意在合同中對天下霸唱創(chuàng)作自由進行限制。對此，如果天下霸唱明知其應當遵守合同約定，卻仍然再次創(chuàng)作，造成市場混淆，屬于違反禁止性義務的行為，構成加害給付。

因此，玄霆公司既可以選擇起訴天下霸唱的違約行為，也可以起訴侵權行為。

從這個意義上講，可以不必過于關注《摸金校尉》與《鬼吹燈》是否構成實質(zhì)性相似。天下霸唱加害給付的行為，侵害了玄霆公司不正當競爭權利。即使也侵害了著作權，不正當競爭權要更加容易被認定。  

署名權轉讓的本質(zhì)     

署名權作為作者的一種人身性權利，與作者的人格緊密關聯(lián)，包括表明作者身份與在作品上署名兩部分權利。

根據(jù)著作權法第九條第三款的規(guī)定："著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬"，該條規(guī)定并未涉及署名權的轉讓。因此，通常的觀點認為，署名權是不可轉讓的。

正是基于署名權的不可轉讓性，有觀點就認為，天下霸唱與玄霆公司所簽訂的協(xié)議中對署名權的限制是非法和無效的。

然而，署名權不可轉讓的立法本意在于，通過署名權來確認作者的創(chuàng)作事實，使社會大眾通過署名權獲知作者身份與作品來源；如果允許署名權進行轉讓，將會涌現(xiàn)一大批李代桃僵的現(xiàn)象，從而對讀者產(chǎn)生欺騙性，不利于正常的文化傳播和交流，甚至擾亂社會秩序，與民法和著作權法的基本原則相悖。［2］

但是，本案并不涉及對署名權的轉讓，《鬼吹燈》系列作品依然署名天下霸唱，只是對其他作品署名權進行了限制。

著作權本質(zhì)是市場競爭法，是通過保護作者權利的方式，保護投資者利益，促進文化產(chǎn)業(yè)繁榮。本案中，玄霆公司花費大量的財力物力，對其已獲版權的《鬼吹燈》作品進行開發(fā)，如果允許以天下霸唱的署名再次創(chuàng)作同類題材，可能導致消費者混淆，使投資利益遭受損害。

因此，我們認為，從著作權法的立法宗旨出發(fā)，對天下霸唱署名權限制并無不可。  

侵權行為的判定     

本案中，如果能夠明確天下霸唱違反合同約定，構成加害給付行為。那么，對新華先鋒傳媒等其他主體侵權行為的判定，應當以對該合同是否履行了必要審核義務為標準，即新華先鋒傳媒等其他主體，明知或應當知道天下霸唱的加害行為，就應該認為其沒有盡到必要的審核義務。

所謂必要的審核義務，應當站在市場上善意經(jīng)營者的角度，既讓其盡到一個正常經(jīng)營者注意義務，又防止經(jīng)營風險出現(xiàn)。就本案而言，新華先鋒傳媒等公司在與天下霸唱簽訂著作權轉讓協(xié)議時，應當知道天下霸唱與玄霆公司之間存在協(xié)議，并有義務對該協(xié)議進行審核。如果天下霸唱再次創(chuàng)作的行為構成侵權，可以推定新華先鋒傳媒等公司未盡到必要的審核義務。

也應當提及的是，新華先鋒傳媒等公司在獲取《摸金校尉》著作權后，出版發(fā)行并銷售該作品，并在宣傳中大肆渲染該作品與《鬼吹燈》作品的關系，使消費者產(chǎn)生誤認，則另外構成不正當競爭行為。

知識產(chǎn)權既是一種私權，也具有公共政策屬性。本質(zhì)上講，只有協(xié)調(diào)好創(chuàng)作自由和投資保護之間的利益平衡，才能真正促進文化繁榮及產(chǎn)業(yè)發(fā)展。本案發(fā)生在“IP”劇投資火熱的大背景之下，如何平衡好各方利益，需要高超的司法技巧和智慧。

注釋：         

[1]參見王利明：《論違約責任和侵權責任的競合》，法學評論，1988年04期。

[2]參見劉春田主編：《以案說法：知識產(chǎn)權法篇》，中國人民大學出版社2006年10月版，第40頁。

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作者：田君露   蘭臺知識產(chǎn)權團隊律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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