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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：林燕云 精英知識產(chǎn)權(quán)集團(tuán)
原標(biāo)題：淺談涉及計算機(jī)程序的專利申請問題
眾所周知，計算機(jī)軟件程序可以進(jìn)行軟件著作權(quán)登記，從而通過著作權(quán)法加以保護(hù)，而針對某些可構(gòu)成技術(shù)方案的計算機(jī)軟件程序還可以進(jìn)行發(fā)明專利申請，從而通過專利法尋求保護(hù)。其中，軟件著作權(quán)只是對作品的外在表現(xiàn)形式進(jìn)行保護(hù)，而通過發(fā)明專利的形式實現(xiàn)的是對軟件程序設(shè)計構(gòu)思的保護(hù)，其與軟件著作權(quán)的方式相比，保護(hù)更加充分有效，保護(hù)力度更大，是一種更為有效的途徑。
那么如何判斷涉及計算機(jī)程序的方案是否可以申請發(fā)明專利？對于涉及計算機(jī)程序的專利申請文件撰寫需注意哪些問題？該類專利申請如何適應(yīng)美國專利制度？下文將針對以上問題進(jìn)行一一探討。
根據(jù)《審查指南》中第二部分第九章的相關(guān)規(guī)定，判斷涉及計算機(jī)程序的方案是否可以申請發(fā)明專利的主要依據(jù)包括：1、是否構(gòu)成技術(shù)方案以滿足專利法第二條第二款的規(guī)定； 2、是否屬于專利法第二十五條第一款所規(guī)定的智力活動規(guī)則和方法。
如果涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計算機(jī)程序的目的是解決技術(shù)問題，在計算機(jī)上運行計算機(jī)程序從而對外部或內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術(shù)方案，屬于專利保護(hù)的客體。
如果一項權(quán)利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)學(xué)計算規(guī)則，或者計算機(jī)程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機(jī)程序，或者游戲的規(guī)則和方法等，則該權(quán)利要求屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)的客體。
如果一項權(quán)利要求在對其進(jìn)行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。
若經(jīng)過分析判斷，涉及計算機(jī)程序的方案符合專利法保護(hù)客體的要求，那么則需進(jìn)一步考慮如何更好地撰寫專利申請文件，尤其是專利申請文件中的權(quán)利要求書部分。
根據(jù)《審查指南》中第二部分第九章的相關(guān)規(guī)定，涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，即實現(xiàn)該方法的裝置。如果全部以計算機(jī)程序流程為依據(jù)，按照與該計算機(jī)程序流程的各步驟完全對應(yīng)一致的方式，或者按照與反映該計算機(jī)程序流程的方法權(quán)利要求完全對應(yīng)一致的方式，撰寫裝置權(quán)利要求，即這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分與該計算機(jī)程序流程的各個步驟或者該方法權(quán)利要求中的各個步驟完全對應(yīng)一致，則這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分應(yīng)當(dāng)理解為實現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)理解為主要通過說明書記載的計算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的功能模塊構(gòu)架，而不應(yīng)當(dāng)理解為主要通過硬件方式實現(xiàn)該解決方案的實體裝置，因此，業(yè)內(nèi)通常將按照上述方式撰寫的裝置權(quán)利要求稱為虛擬裝置權(quán)利要求。
在實際操作中，為了發(fā)明創(chuàng)造得到更為全面的保護(hù)，針對涉及計算機(jī)程序的發(fā)明申請的權(quán)利要求書的布局是，撰寫一套方法權(quán)利要求，同時再撰寫一套相應(yīng)的虛擬裝置權(quán)利要求。下面提供一個涉及計算機(jī)程序的發(fā)明分別撰寫成方法權(quán)利要求和虛擬裝置權(quán)利要求的例子，以供參考。
其中，對于涉及“一種通信方法”的技術(shù)方案的方法權(quán)利要求可撰寫如下：
“一種通信方法，其特征在于，包括：
接收數(shù)據(jù)；
對所接收的數(shù)據(jù)進(jìn)行加密處理；
對處理后的數(shù)據(jù)進(jìn)行發(fā)送?！?/strong>
其相對應(yīng)的虛擬裝置權(quán)利要求可撰寫如下：
“一種通信裝置，其特征在于，包括：
接收模塊，用于接收數(shù)據(jù)；
處理模塊，用于對所接收的數(shù)據(jù)進(jìn)行加密處理；
發(fā)送模塊，用于對處理后的數(shù)據(jù)進(jìn)行發(fā)送?！?/strong>
對于涉及計算機(jī)程序的發(fā)明申請的權(quán)利要求書采用以上撰寫方式即可滿足《審查指南》中第二部分第九章的相關(guān)規(guī)定。然而，由于不同國家的專利制度有所差異，在撰寫國內(nèi)申請文件時還需要考慮后續(xù)進(jìn)行國際專利申請布局時可能涉及的國家的相關(guān)法律規(guī)定，尤其是美國，其專利體系與我國以及歐洲、日本等國家和地區(qū)均存在明顯差異。那么，根據(jù)國內(nèi)要求所撰寫的涉及計算機(jī)軟件程序的發(fā)明申請，在美國專利制度下是否會出現(xiàn)問題呢？下面將簡單介紹其中比較突出的兩個問題。
美國專利法第101條對專利的可授權(quán)客體做出了如下規(guī)定：“任何人發(fā)明或者發(fā)明了任何新的且有用的方法、機(jī)器、制品或組合物，或其任何新的且有用的改進(jìn)，均可在符合本法所規(guī)定的條件和要求的情況下獲得專利?！痹摋l款明確規(guī)定了屬于保護(hù)客體的四大類別：方法（process）、機(jī)器（machine）、制品（manufacture）和組合物（composition of matter）。
根據(jù)國內(nèi)相關(guān)規(guī)定而撰寫的虛擬裝置權(quán)利要求，其慣用撰寫方式為“一種……，其包括：模塊/單元，用于……”，針對該表述，美國審查員通常會將其理解為軟件模塊，從而認(rèn)為其不屬于美國專利法中上述條款所規(guī)定的機(jī)器類別和制品類別，而且上述虛擬裝置也明顯不屬于上述條款所規(guī)定的方法類別和組合物類別。因此，會被認(rèn)定為不屬于美國專利法第101條所規(guī)定的可授權(quán)客體。
美國專利法第112條第6款規(guī)定：對于一項組合的權(quán)利要求（a claim for a combination）的一項特征而言，可以被表示為用于執(zhí)行特定功能的手段或步驟，而無需闡明支持該功能描述的結(jié)構(gòu)、材料或動作，并且這樣的權(quán)利要求應(yīng)該被解釋為覆蓋了說明書及其等同物中所描述的相應(yīng)結(jié)構(gòu)、材料或動作。
根據(jù)上述規(guī)定，如果一項權(quán)利要求采用功能性限定裝置（means+function）的方式進(jìn)行撰寫，那么申請人是需要在說明書指出該裝置（means）的至少一種具體的實現(xiàn)方式，而且，在對該權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)行解釋時，其只能被解釋為包括說明書所記載的具體實現(xiàn)方式及其等同實現(xiàn)方式。
虛擬裝置權(quán)利要求屬于典型的means+function的撰寫形式，因此，針對該類權(quán)利要求，美國審查員通常會在審查意見中要求申請人指明說明書中哪個部分描述了虛擬裝置權(quán)利要求中裝置（means）的具體實現(xiàn)方式。若說明書中并未提及相關(guān)硬件結(jié)構(gòu)（具體實現(xiàn)方式），則無法滿足美國專利法第112條第6款規(guī)定。
基于美國專利法的上述規(guī)定，針對虛擬裝置權(quán)利要求在進(jìn)行美國申請時，可通過改寫為非虛擬裝置權(quán)利要求來解決上述兩個問題。例如，可將上述虛擬裝置權(quán)利要求進(jìn)行如下改寫：
“一種通信裝置，其特征在于，包括：處理器，所述處理器用于執(zhí)行存儲在存儲器中的以下程序模塊：
接收模塊，用于接收數(shù)據(jù)；
處理模塊，用于對所接收的數(shù)據(jù)進(jìn)行加密處理；
發(fā)送模塊，用于對處理后的數(shù)據(jù)進(jìn)行發(fā)送。”
上述改寫后的權(quán)利要求包含了“處理器”，該處理器為硬件結(jié)構(gòu)，從而避免了權(quán)利要求中僅包括軟件模塊的情況，因此，該改寫后的權(quán)利要求可同時符合美國專利法第101條和第112條第6款的規(guī)定。
基于上述分析，建議針對涉及計算機(jī)程序的發(fā)明申請在撰寫國內(nèi)申請文件時，至少要同時考慮中國專利法和美國專利法的相關(guān)規(guī)定，依據(jù)其相關(guān)規(guī)定撰寫出較高質(zhì)量的申請文件。其中，為了滿足中國專利法及審查指南的相關(guān)規(guī)定，國內(nèi)申請文件中的權(quán)利要求需要包括一套方法權(quán)利要求及相應(yīng)的一套虛擬裝置權(quán)利要求，而在說明書中需要撰寫至少一個闡述與上述“非虛擬裝置權(quán)利要求”相對應(yīng)的包含有硬件結(jié)構(gòu)的實施例，以便在后續(xù)的美國申請中將在先國內(nèi)申請的虛擬裝置權(quán)利要求改寫為 “非虛擬裝置權(quán)利要求”時，可以避免修改超范圍的問題。
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編輯：IPRdailyLoCo
校對：IPRdaily縱橫君
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