專利侵權(quán)會(huì)坐牢嗎？

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉興彬

原標(biāo)題：專利侵權(quán)會(huì)坐牢嗎

法律顧問(wèn)單位王老板電話咨詢，很焦急，說(shuō)有人打電話給他，告知他們生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品侵犯了別人的專利權(quán)，對(duì)方已掌握足夠證據(jù)，如不跟他們談和解就馬上報(bào)警查封他的工廠并抓他坐牢，由于這位王老板曾聽(tīng)說(shuō)過(guò)業(yè)內(nèi)某同行就是因?yàn)榍址噶藙e人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而被抓進(jìn)去的，不但工廠黃了，人現(xiàn)在還沒(méi)出來(lái)呢！所以，“坐牢”這個(gè)詞兒即使是說(shuō)一說(shuō)，也宛如嗡嗡作響的弓弦，電話那頭兒已是驚弓之鳥(niǎo)。

不過(guò)還好，王老板沒(méi)有忘記我這個(gè)法律顧問(wèn)，法律意識(shí)還是有的。經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單地交流，確定對(duì)方聲稱的只是專利侵權(quán)，不涉及商標(biāo)、版權(quán)或商業(yè)秘密等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，本人心中已有初步判斷，但因?yàn)槭欠深檰?wèn)單位的事情，平時(shí)處理的又大多都是民事糾紛案件，對(duì)于涉及到刑責(zé)的事情還是需要謹(jǐn)慎對(duì)待的，于是讓王老板先平復(fù)一下情緒，告訴他情況沒(méi)有那么嚴(yán)重，待我好好研究一下再給他確切答復(fù)。

說(shuō)到坐牢就涉及到刑事責(zé)任了，根據(jù)我國(guó)刑法，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罪名的條款規(guī)定在第一百一十三條到一百一十九條，依次是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵犯復(fù)制品罪和侵犯商業(yè)秘密罪，其中，涉及專利的犯罪就一個(gè)罪名——“假冒專利罪”，即：假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

構(gòu)成假冒專利罪的要件

根據(jù)罪刑法定原則（即刑法第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑）可知，我國(guó)法律中有關(guān)專利的刑罰罪名就僅有這一個(gè)假冒專利罪，而且該罪不是行為犯，而應(yīng)為結(jié)果犯。

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成該罪應(yīng)滿足以下必要條件：

一、冒充的是“他人”專利，即未經(jīng)權(quán)利人許可，在制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝上標(biāo)注他人專利號(hào);或者未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù);或者未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù);或者偽造或者變?cè)焖说膶＠C書或者專利文件。

二、冒充的專利應(yīng)是經(jīng)授權(quán)而維持有效的他人專利，也即冒充行為應(yīng)發(fā)生在涉案專利的有效期內(nèi)。也就是說(shuō)，假冒的專利應(yīng)該是真的專利。

三、冒充行為在主觀上表現(xiàn)為故意，即明知是他人有效的專利而進(jìn)行有目的的假冒行為。

四、冒充行為的目的應(yīng)是以營(yíng)利為目的（有人認(rèn)為屬經(jīng)營(yíng)行為即可）。

五、冒充行為已經(jīng)產(chǎn)生后果，且情節(jié)嚴(yán)重。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（文號(hào)：法釋［２００４］１９號(hào)）第四條規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”是指下列情形之一：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（二）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬(wàn)元以上的；

（三）假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

也就是說(shuō)，行為人的行為只要與上述五項(xiàng)條件中的一項(xiàng)不符合，則就不構(gòu)成假冒專利罪，就不能處以刑罰，就不會(huì)坐牢。

假冒專利行為與假冒專利罪的區(qū)別

我國(guó)專利法第六十三條規(guī)定，假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，可以處二十萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。由此可見(jiàn)，假冒專利行為的范圍要大于構(gòu)成假冒專利罪行為的范圍，也就是說(shuō)，不是所有假冒專利行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重就都能構(gòu)成假冒專利罪。

專利法實(shí)施細(xì)則第八十四條規(guī)定，下列行為屬于專利法第六十三條規(guī)定的假冒專利的行為：

(一)在未被授予專利權(quán)的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，專利權(quán)被宣告無(wú)效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標(biāo)注他人的專利號(hào);

(二)銷售第(一)項(xiàng)所述產(chǎn)品;

(三)在產(chǎn)品說(shuō)明書等材料中將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)，將專利申請(qǐng)稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號(hào)，使公眾將所涉及的技術(shù)或者設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì);

(四)偽造或者變?cè)鞂＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件;

(五)其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)的行為。

例外地，專利權(quán)終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，在專利權(quán)終止后許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。

由以上可見(jiàn)，假冒無(wú)權(quán)專利（尚未取得授權(quán)的專利申請(qǐng)和已經(jīng)被宣告無(wú)效或已經(jīng)權(quán)利終止的專利）和編造專利信息（即假專利）的行為，雖然屬于專利法及專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定的假冒專利行為，但不會(huì)構(gòu)成刑法規(guī)定的假冒專利犯罪，即不會(huì)因此而坐牢。

專利侵權(quán)行為與假冒專利罪的區(qū)別

我們通常所說(shuō)的專利侵權(quán)行為是指根據(jù)專利法第十一條規(guī)定，是指發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

所以，專利侵權(quán)行為應(yīng)首先是實(shí)際實(shí)施了專利技術(shù)方案或?qū)＠O(shè)計(jì)方案的行為，無(wú)論其是否標(biāo)注或標(biāo)示所涉專利的專利號(hào)。而假冒專利行為是實(shí)際上沒(méi)有實(shí)施專利方案，但向公眾明示其產(chǎn)品采用并實(shí)施了所述專利方案的虛假宣傳行為，即掛羊頭賣狗肉式地忽悠人的行為。

由此可知，我們通常所說(shuō)的專利侵權(quán)行為應(yīng)不構(gòu)成假冒專利罪，也不會(huì)因此而坐牢。

那問(wèn)題來(lái)了，如果有人未經(jīng)許可，既實(shí)施了別人的專利方案又向社會(huì)公眾如實(shí)明示所涉專利信息該如何處理？

對(duì)該種情形構(gòu)成專利侵權(quán)須承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)無(wú)異議，那有可能構(gòu)成假冒專利罪嗎？根據(jù)上文所述法律規(guī)定應(yīng)不構(gòu)成，因?yàn)槿思掖_實(shí)沒(méi)有“假冒”行為，而是做到說(shuō)到，不忽悠人，不搞虛假宣傳，也不應(yīng)到坐牢的程度。

那就是說(shuō)假冒專利的有可能坐牢（三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金），而專利侵權(quán)的只是承擔(dān)一下民事責(zé)任（停止侵權(quán)，賠償損失）！換另一種說(shuō)法就是，我用了你的專利不用坐牢，我用了你的專利而且還公開(kāi)聲明我用了也不用坐牢，但是，我沒(méi)用你的專利只是說(shuō)一下我用了就很有可能會(huì)坐牢（注意看那個(gè)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，實(shí)踐中隨便哪個(gè)人一動(dòng)就達(dá)到了），好像有些不合理，但這就是當(dāng)前的法律規(guī)定。

從這一點(diǎn)來(lái)看，我國(guó)刑法對(duì)在侵害專利權(quán)問(wèn)題上光說(shuō)不做的行為是十分痛恨的！

針對(duì)上述情形，已有人呼吁在刑法上擴(kuò)大對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍了，畢竟，對(duì)專利權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)只有體現(xiàn)在刑法上才真算落到了實(shí)處，而不能只將嚴(yán)格保護(hù)的政策停留在口號(hào)上，不能光說(shuō)不做！

收回萬(wàn)千思緒，我平復(fù)了一下情緒，心想著王老板畢竟經(jīng)營(yíng)企業(yè)這么多年，不會(huì)是個(gè)光說(shuō)不做的人，于是，信心滿滿地拿起了電話。。。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉興彬
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君

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