談?wù)勚鳈?quán)法中的“適當(dāng)引用”

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：談?wù)勚鳈?quán)法中的“適當(dāng)引用”

在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，被告經(jīng)常會(huì)援引著作權(quán)法第二十二條（合理使用條款）中的第（二）項(xiàng)（“適當(dāng)引用”），即“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。

“適當(dāng)引用”在科學(xué)文化藝術(shù)領(lǐng)域一直發(fā)揮著巨大作用，因此成為國(guó)際通行的“合理使用”的典型行為模式。例如，英國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，對(duì)某一已發(fā)表作品或作品的表演進(jìn)行批評(píng)或者評(píng)論，在附加充分說(shuō)明的條件下可以在使用者自己的作品中引用該作品。又如，法國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，允許在評(píng)論、論述、教學(xué)和情報(bào)作品中進(jìn)行分析和摘用他人作品的部分段落。

判斷被告的行為是否能成立有效的“適當(dāng)引用”，需要從被引用作品的狀態(tài)、引用他人作品的目的、被引用作品占整個(gè)作品的比例以及引用是否會(huì)對(duì)原作品的正常使用或者市場(chǎng)銷售造成不良影響等因素予以綜合認(rèn)定。

引用他人作品的目的

“適當(dāng)引用”的目的必須是“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”，這是引用的目的限制。因?yàn)檫m當(dāng)引用是合理使用的一種形式，其目的是為了公共利益而對(duì)著作權(quán)的必要限縮，因此其目的一般應(yīng)是非商業(yè)性的。值得注意的是，這里所說(shuō)的“非商業(yè)性目的”，指的是直接目的而非間接目的，即“引用作品”本身所欲直接實(shí)現(xiàn)的目的。只要這種目的不是直接用于商業(yè)盈利，即使其后會(huì)帶來(lái)商業(yè)利益，也屬于“適當(dāng)引用”。例如，一個(gè)商業(yè)報(bào)刊，為了介紹一本剛上市的小說(shuō)寫了一篇評(píng)論，合理引用了其中的部分段落，雖然報(bào)刊的銷售會(huì)為報(bào)社帶來(lái)商業(yè)利益，但其對(duì)新小說(shuō)語(yǔ)句引用的主要目的卻是為了介紹，因此屬于適當(dāng)引用；相反，如果該商業(yè)報(bào)刊并非為了介紹、評(píng)論，而是為了直接營(yíng)利而未經(jīng)許可定期連載他人小說(shuō)段落，就不符合適當(dāng)引用的目的，不屬于“適當(dāng)引用”。

“適當(dāng)引用”不要求“不可避免”的引用

值得注意的是，“適當(dāng)引用”雖然要求引用目的，但不要求這種引用必須是“不可避免”的引用。例如，在涉及“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”形象的著作權(quán)糾紛案[1]中，電影《80后的獨(dú)立宣言》正式上映后，為了電影的宣傳造勢(shì)，新影年代公司制作了一張宣傳海報(bào)，海報(bào)上方三分之二的篇幅中突出部分為男女主角人物形象及主演姓名，背景則零散分布著諸多美術(shù)形象，包括“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”的卡通形象以及黑白電視機(jī)、二八式自行車等具有年代感的標(biāo)志性物品。“葫蘆娃”、“黑貓警長(zhǎng)”等背景圖案與男女主角形象相較，比例顯著較小。

在該案中，焦點(diǎn)問(wèn)題之一就是被告主張的對(duì)“葫蘆娃”、“黑貓警長(zhǎng)”作品的“適當(dāng)引用”是否構(gòu)成，一種有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，影片主角的年齡特征不需要通過(guò)“葫蘆娃”、“黑貓警長(zhǎng)”等背景圖案來(lái)說(shuō)明，因?yàn)橥ㄟ^(guò)海報(bào)上的電影名稱，主角的年齡自然一目了然，換言之，說(shuō)明影片主角的年齡特征的途徑多種多樣，沒有必要一定要引用涉案作品。

筆者認(rèn)為：是否不可避免的引用并不是適當(dāng)引用的構(gòu)成要件；基于合理理由而不是必要理由才是使用他人作品的正常原因。理由包括兩個(gè)方面：首先，“適當(dāng)引用”是評(píng)論或者學(xué)術(shù)著作所必需的行為，這種引用反映了文學(xué)藝術(shù)上的承前啟后，后人只要在前人的基礎(chǔ)上向前推進(jìn)，避免不必要的重復(fù)勞動(dòng)；其次，被評(píng)論、說(shuō)明的作品的作者并不總是對(duì)負(fù)面意見抱著寬容和開放的態(tài)度，因而如果不從法律上給評(píng)論、說(shuō)明者以充分的自由，就會(huì)導(dǎo)致藝術(shù)創(chuàng)作言論自由的窒息。[2]事實(shí)上，為了說(shuō)明時(shí)代特征，被告總是需要引用那個(gè)時(shí)代的某個(gè)美術(shù)作品或形象，即使不是原告，也可能是其他的權(quán)利人，因此，如果不給予被告充分的引用自由，將會(huì)給影視作品的創(chuàng)作自由造成極大限制。

“適當(dāng)引用”要求基本的“介紹、評(píng)論或者說(shuō)明”關(guān)系

對(duì)“適當(dāng)引用”的理解固然不能過(guò)于嚴(yán)苛，但同樣不能過(guò)于寬泛。例如，在優(yōu)圖佳視公司與某醫(yī)院著作權(quán)糾紛案[3]中，被告在其運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)站上上傳了原告的涉案作品，該作品為普通人物的生活照，而被告網(wǎng)站上的相關(guān)內(nèi)容是說(shuō)明和介紹某種疾病知識(shí)。在該案中，被告同樣主張了“適當(dāng)引用”，但法院指出，被告網(wǎng)站的內(nèi)容為對(duì)相關(guān)疾病的介紹，涉案作品則是一種體現(xiàn)健康、和諧的人物藝術(shù)形象照，難以看出照片和前述疾病介紹之間存在明顯的轉(zhuǎn)換關(guān)系（介紹、評(píng)論或者說(shuō)明關(guān)系），因此法院沒有支持被告的抗辯理由。

因此，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，被告援引“適當(dāng)引用”要得到支持，就必須證明對(duì)他人作品的引用體現(xiàn)出對(duì)自己相關(guān)內(nèi)容有基本的“介紹、評(píng)論或者說(shuō)明”關(guān)系。

產(chǎn)生“替代作用”則不構(gòu)成“適當(dāng)引用”

判斷“適當(dāng)引用”是否構(gòu)成的重要依據(jù)之一在于是否產(chǎn)生了商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)意義上的“替代作用”。換言之，如果引用他人作品的結(jié)果是替代了原作品而不是創(chuàng)造了新作品或新產(chǎn)品，就不是合理使用。[4]所謂“替代作用”是指因?yàn)橐盟俗髌罚瑢?dǎo)致對(duì)他人作品形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致他人作品的市場(chǎng)銷售量下降和利潤(rùn)減少。因此，如果對(duì)他人作品的引用導(dǎo)致了對(duì)他人作品市場(chǎng)權(quán)益的嚴(yán)重替代，就不能成立“適當(dāng)引用”的抗辯。

注釋：

[1]：一審參見（2014）普民三（知）初字第258號(hào)判決書；二審參見（2015）滬知民終字第730號(hào)判決書。

[2]：崔國(guó)斌：《著作權(quán)法原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第588頁(yè)。

[3]：一審參見（2015）佛城法知民初字第78號(hào)判決書；二審參見（2015）佛中法知民終字第159號(hào)判決書。

[4]：鄧社民：《數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)合理使用與侵權(quán)的法律邊界——由

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編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君

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