中國企業(yè)應對「301調(diào)查」的幾點建議

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：史少華 謝青   超凡知識產(chǎn)權服務股份有限公司

原標題：不只是“吃瓜群眾”—中國企業(yè)應對“301調(diào)查”建議

美國301委員會于10月10日就對華特別301調(diào)查在美國國際貿(mào)易委員會聽證會議室召開了公開聽證會，來自中美商會、企業(yè)、律所和學界的10多位代表發(fā)言。雖然這次美國的301調(diào)查來勢洶洶，但我國政府、行業(yè)協(xié)會及各界相關組織從上至下也已做好準備，兵來將擋水來土掩，從容應對。在本次聽證會之前，9月28日我國政府發(fā)布了《中國知識產(chǎn)權保護與營商環(huán)境新進展報告》，從法律制度、行政執(zhí)法、司法保護、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、國際合作、營商環(huán)境等6個方面介紹了中國近年來知識產(chǎn)權保護和營商環(huán)境建設取得的成績和進步，有力回擊了美國針對中國所做的301特別調(diào)查報告中提到的相關問題。另一方面，我國中國國際商會、中國機電產(chǎn)品進出口商會、中國知識產(chǎn)權法學研究會等商界、法律界與學界組織代表積極報名參加本次聽證會。多名代表在聽證會上用事實充分證明了近年來中國知識產(chǎn)權保護狀況已明顯改善。

雖然301調(diào)查更多的是中美兩國政府層面的較量與博弈，但并不意味著我國企業(yè)可以置身事外，因為301調(diào)查的最終結果是要由兩國企業(yè)來埋單。

我國與美國有業(yè)務往來的企業(yè)，要避免301調(diào)查對自己的不利影響，不僅需要密切關注301調(diào)查的最新進展情況，更應未雨綢繆，做好準備，特別是與知識產(chǎn)權相關的準備。

首先，確定企業(yè)是否進入了301調(diào)查所涉及的產(chǎn)業(yè)領域，是否存在被調(diào)查的風險。本次美國對華啟動的特別301調(diào)查主要聚焦在我國政府重點發(fā)展的戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)，特別是“中國制造2025”中關注的產(chǎn)業(yè)，如：集成電路、智能制造、新能源汽車等。如果企業(yè)處于這類中美競爭激烈的產(chǎn)業(yè)領域，那么企業(yè)不僅需要高度關注301調(diào)查動態(tài)，更需要密切留意競爭對手在301調(diào)查中的表現(xiàn)。加強與美國貿(mào)易伙伴的溝通與交流，爭取對方的支持。

其次，開展自調(diào)查，理清企業(yè)實際情況。這次301調(diào)查針對一些具體的法律法規(guī)對技術許可和其他談判中的影響，如技術進出口管理條例等；以及知識產(chǎn)權保護、網(wǎng)絡安全和政府采購等問題。企業(yè)相關部門應提前做好功課，對近幾年企業(yè)在技術管理、知識產(chǎn)權管理等方面工作進行梳理，特別是在海外并購、技術許可及轉讓談判等301調(diào)查報告中提到的敏感方面，管理好談判過程文件與郵件，對企業(yè)專利技術資產(chǎn)進行梳理，并評估專利資產(chǎn)在整個產(chǎn)業(yè)中的重要性與價值，做好預警工作。企業(yè)可明確301調(diào)查的負責人與聯(lián)絡人，制定應對策略，統(tǒng)一口徑，避免出現(xiàn)不一致的言論授人以柄。

最后，加強與政府、行業(yè)協(xié)會及相關法律專家的合作與溝通。從企業(yè)自身實際出發(fā)，根據(jù)301談判需要，整理材料，反映事實與困難，加強溝通，表達訴求，為我國政府與美國政府磋商提供有力事實依據(jù)，從而有利于我國政府在談判過程中為企業(yè)爭取更多利益，盡可能削弱301調(diào)查對中美貿(mào)易的負面影響。有機會也可與美國相關專家進行交流，以便更深入地理解301調(diào)查。

中美兩國經(jīng)濟交往密切深度融合，非常容易產(chǎn)生貿(mào)易摩擦，加上美國慣以知識產(chǎn)權為由，如301調(diào)查、337調(diào)查，向我國政府和企業(yè)施壓，以實現(xiàn)保護美國企業(yè)利益，強化本國貿(mào)易競爭優(yōu)勢的目的。如果我國企業(yè)要想順利開展對美貿(mào)易，全方面增強創(chuàng)新實力、提高知識產(chǎn)權管理運用能力是必然。

背景資料：301調(diào)查介紹

“301條款”包括一般“301條款”、特殊“301條款”與超級“301條款”。一般“301條款”即指經(jīng)《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》修改后的《1974年貿(mào)易法》第301至310條（《美國法典》第19卷第2411至2420條）的全部內(nèi)容，授權美國總統(tǒng)采取包括報復在內(nèi)的一切適當措施，以消除任何違反國際貿(mào)易協(xié)定、限制美國商業(yè)活動的他國法律、政策或做法。特殊“301條款”以一般“301條款”為基礎，其特有內(nèi)容規(guī)定在《1974年貿(mào)易法》的第182條（《美國法典》第19卷第2242條），旨在有效保護美國的知識產(chǎn)權以及美國知識產(chǎn)權相關產(chǎn)業(yè)在他國的市場準入。原超級“301條款”則主要針對貿(mào)易自由化問題，這一條款已到期并于2016年全面修訂。

301調(diào)查程序

a)發(fā)起調(diào)查

根據(jù)《1974年貿(mào)易法》第302條（《美國法典》第19卷第2412條）的規(guī)定，有關“301條款”的調(diào)查可由利害關系人提出申請發(fā)起，也可由美國貿(mào)易代表自行發(fā)起。

利害關系人申請調(diào)查。利害關系人向美國貿(mào)易代表提出申請后，美國貿(mào)易代表必須審查調(diào)查申請的理由，并在接到申請后的45天內(nèi)決定是否發(fā)起調(diào)查。如果貿(mào)易代表決定不發(fā)起調(diào)查，應將有關的理由通報申請人，并在《聯(lián)邦公報》上公布有關的決定和理由。如果貿(mào)易代表經(jīng)過審查決定發(fā)起調(diào)查，則必須在《聯(lián)邦公報》上公布申請的摘要，并盡快提供機會給申請人和其他利害關系人發(fā)表意見。

美國貿(mào)易代表自行發(fā)起調(diào)查。如果美國貿(mào)易代表自行決定發(fā)起調(diào)查，它應在《聯(lián)邦公報》上公布有關決定。在作出自行發(fā)起調(diào)查的決定之前，美國貿(mào)易代表必須與相關咨詢委員會進行磋商，以確定有關的調(diào)查是否適當。

b)與他國磋商

根據(jù)《1974年貿(mào)易法》第303條（《美國法典》第19卷第2413條）的規(guī)定，無論是因利害關系人提出申請而發(fā)起的調(diào)查，還是美國貿(mào)易代表自行決定發(fā)起的調(diào)查，在發(fā)起調(diào)查的當天，美國貿(mào)易代表應代表美國，要求與有關他國就調(diào)查案有關事宜展開磋商。特殊情況下，為了查實有關的情況或改進有關的調(diào)查申請， 美國貿(mào)易代表還可以延遲90天再向他國提出磋商的要求。

c)調(diào)查決定

調(diào)查結束后，美國貿(mào)易代表必須決定貿(mào)易協(xié)定下的美國權利是否被否定，或是否存在否定美國貿(mào)易權利的法律、政策或做法。在確定存在以上情況后，美國貿(mào)易代表需要明確采取何種制裁措施。

根據(jù)《1974年貿(mào)易法》第304條（《美國法典》第19卷第2414條）的規(guī)定，貿(mào)易代表作出決定的期限依案件的性質而各有不同。主要有以下三種情況：

（1）當調(diào)查案涉及貿(mào)易協(xié)定（包括TRIPS協(xié)定）時，做出決定的時間是爭端解決程序結束后的30天內(nèi)，或調(diào)查發(fā)起后的18個月內(nèi)，二者以較早者為準。

（2）當調(diào)查案涉及知識產(chǎn)權，同時又不涉及貿(mào)易協(xié)定時，做出決定的時間為調(diào)查發(fā)起后的6個月，特殊情況下還可延長至9個月。

（3）當調(diào)查案既不涉及貿(mào)易協(xié)定，也不涉及知識產(chǎn)權時，做出決定的時間為調(diào)查發(fā)起后的12個月。

d)制裁措施的實施

根據(jù)《1974年貿(mào)易法》第305條（《美國法典》第19卷第2415條）的規(guī)定，如果貿(mào)易代表確定了制裁對象并確定了制裁措施，就必須在作出決定的30天之內(nèi)實施有關的制裁措施。在特殊情況下，貿(mào)易代表可以延遲實施制裁措施，但最晚不得超過180天。此外，在涉及知識產(chǎn)權的調(diào)查案中，如果確定了制裁對象和制裁措施，一般不得延期實施，只有在特殊情況下才能推遲，但最晚也不得超過90天。

當他國同意采取相關措施或與美國達成協(xié)定，以解決調(diào)查案所涉問題或貿(mào)易爭端時，貿(mào)易代表應監(jiān)督該國有關措施或協(xié)定的實施。如果在監(jiān)督實施的過程中，美國貿(mào)易代表認定該國有關措施或協(xié)定的實施不令人滿意，則必須根據(jù)“301條款”的規(guī)定，采取進一步的制裁措施。

e)制裁措施的修正、終止及復審

根據(jù)《1974年貿(mào)易法》第307條（《美國法典》第19卷第2417條）的規(guī)定，在出現(xiàn)以下三種情況時，貿(mào)易代表可以修正或終止有關的制裁措施：

（1）存在強制性制裁措施的例外情形；

（2）有關法律、政策和做法對美國商業(yè)造成的負擔或限制有所增加或減少；

（3）任意性制裁措施已經(jīng)不再適當。

如果一項制裁措施已實施了四年，而且在四年期滿前的60天內(nèi)，相關申請人和相關國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的代表都沒有向美國貿(mào)易代表提出延續(xù)制裁措施的請求，則該制裁措施在四年期滿時即告終止。

如果美國貿(mào)易代表收到延續(xù)或重啟制裁措施的請求，美國貿(mào)易代表則應當開展復審，審查這項制裁措施和其他可實施措施的效果，以及這項制裁措施對美國經(jīng)濟的影響。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：史少華 謝青  超凡知識產(chǎn)權服務股份有限公司

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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