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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
原標題：“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的界定及法律適用”研討會在京舉行— 廣告過濾行為是否構成不正當競爭引發(fā)熱議
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的持續(xù)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)競爭的不斷加劇，通過界定不正當競爭行為的邊界，引導市場合法有序競爭變得尤為重要。12月16日，北京知識產(chǎn)權法研究會以“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的界定及法律適用”為主題，邀請來自學界、法律實務界及企業(yè)代表就此進行深入研討。其中，廣告過濾行為是否構成不正當競爭行為，提供廣告過濾功能的瀏覽器、服務器等經(jīng)營者是否應當承擔法律責任等問題引起熱議。
近年來，我國已出現(xiàn)了數(shù)起因過濾廣告行為而引發(fā)的訴訟。 獵豹瀏覽器過濾視頻廣告案是最早受到業(yè)界關注并引發(fā)討論的案件，此后，“極路由”路由器因屏蔽視頻廣告被訴不正當競爭“ADsafe”凈網(wǎng)大師軟件同樣因屏蔽廣告被多家視頻網(wǎng)站訴至法院，近期正在審理中的還有魅族路由器屏蔽廣告被訴不正當競爭糾紛案。目前，各界關于廣告過濾行為的定性問題存在較大分歧。
視頻網(wǎng)站企業(yè)認為，視頻網(wǎng)站每年投入巨資通過購買版權等方式提供視頻內(nèi)容，目前免費視頻加廣告模式仍是最主要的商業(yè)模式，雖然付費模式有所發(fā)展，但在其收益中所占比重仍然很小。如果允許瀏覽器或服務器屏蔽視頻廣告，視頻網(wǎng)站很可能難以獲得廣告收入，現(xiàn)有的發(fā)展模式難以維系，而只能變?yōu)槭召M模式。短期來看，這一變化將使得用戶觀看視頻所支付的對價由原來的“可選擇性”地支付時間成本或經(jīng)濟成本變?yōu)椤爸荒堋敝Ц督?jīng)濟成本，長期來看，可能導致視頻網(wǎng)站喪失生存空間。如果視頻網(wǎng)站無法使用免費視頻加廣告這一模式，而網(wǎng)絡用戶較難接受收費模式，則在未來一段時間內(nèi)，將很可能出現(xiàn)整個視頻網(wǎng)站行業(yè)難以維系的局面。雖然用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻的渠道不僅僅來源于視頻網(wǎng)站，但這一情形的出現(xiàn)，必然會使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內(nèi)容的機會大大減少，從而客觀上導致用戶的利益受到損害。
提供過濾技術的相關企業(yè)在發(fā)言時則認為，商業(yè)模式本身并不受法律保護，視頻網(wǎng)站對其商業(yè)模式也不享有任何法定權利。屏蔽、過濾廣告的行為并沒有構成合法權益的實際損害。首先，用戶不負有觀看視頻廣告的義務；其次，廣告被屏蔽過濾也不必然導致視頻網(wǎng)站商業(yè)收益的減損。視頻網(wǎng)站的貼片廣告收入并非其唯一收入來源。除貼片廣告外，還有“對聯(lián)”廣告、“彈窗”廣告、“外鏈”廣告、播放中的“暫?！睆V告以及現(xiàn)在發(fā)展起來的收費模式等。瀏覽器屏蔽廣告獲得的商業(yè)利益是通過為用戶帶來更好的體驗來實現(xiàn)的，符合理性的經(jīng)濟人的道德，并為消費者提供了自主選擇權和公平消費權。此外，瀏覽器屏蔽廣告如果沒有針對某一個視頻網(wǎng)站，并不存在可能的惡意，因此應認定其不存在消極的用途，符合技術中立原則，應在合理的限度內(nèi)給這樣的的模式一定的發(fā)展空間。
對此，有學者認為，這類案件主要的問題設計兩個方面，其一保護的是權益而不是權利，權利是絕對的，權益很難界定，其二，權益到底要不要保護，保護到什么程度，這是個案判斷的問題。對于廣告過濾行為，不能簡單地絕對地都認為構成不正當競爭，還要具體分析，是否符合不正當行為的要件。
還有學者認為，反不正當競爭是行為法，核心是維護正當?shù)氖袌龈偁幹刃?。在已?jīng)判決的案件中，出現(xiàn)了不僅要保護商業(yè)模式，有的還要保護商業(yè)利益，這是值得商榷的地方。對于廣告過濾行為，首先要考慮技術本身是否具有中立性，然后再考慮使用技術行為的正當性。如果技術本身具有中立性，具有值得推行的用途，使用技術的行為要結合案件的基本事實判斷其正當性。比如過濾瀏覽器是否進行了針對性開發(fā)，過濾瀏覽器好比是路障，警察可以用它封路，本身具有中立性，但如果有人設置路障專門用于堵塞了某一住戶，影響了他人經(jīng)營則是不當?shù)摹?br/>
對于以往判決中普遍適用的反不正當競爭法第二條，有學者提出，從保護市場競爭和行業(yè)發(fā)展的角度，不宜過量使用，而應堅持保護競爭、平衡利益和干預有度的原則。至于新修訂后的反不正當競爭法第十二條更應審慎使用，為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭提供較為寬松的空間。技術的發(fā)展歷史表明，技術的發(fā)展往往具有超前性。當某項技術的發(fā)展前景尚不十分明朗時，不宜貿(mào)然禁止或限制，反而應當留有余地，為創(chuàng)新和發(fā)展留下一定的空間。作為一項新技術，瀏覽器屏蔽、過濾廣告的功能，法律也無需急于阻礙其步伐，而應交由市場判斷。
據(jù)了解，國外因此類廣告過濾行為引發(fā)的訴訟較為少見。影響較大的德國 “電視精靈 ”案中，被告通過“電視精靈”的控制裝置，在選定的節(jié)目廣告播放時間內(nèi)向電視機或錄像機發(fā)出指令信號，直接轉(zhuǎn)到不插播廣告的節(jié)目，并在廣告時間結束時轉(zhuǎn)回原頻道，法院認為，被告廣告屏蔽裝置的銷售雖然加重了原告的經(jīng)營負擔，但并未威脅其生存。然而，對于被告而言，廣告屏蔽本身是其具有商業(yè)效果的核心，若被告企業(yè)被禁止生產(chǎn)和銷售廣告屏蔽裝置，會遭受危及生存的損害，最終法院判定不構成不正當競爭。
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編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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