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商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)

機(jī)構(gòu)
趙紅律師7年前
商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)

商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)

#文章僅代表作者觀點,未經(jīng)作者許可,禁止轉(zhuǎn)載,文章不代表IPRdaily立場#


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)

作者:趙紅律師 上海錦天城(合肥)律師事務(wù)所

原標(biāo)題:商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)


近年來,隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展,人工智能概念的提出和應(yīng)用,傳統(tǒng)的商業(yè)模式不斷被新的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式所挑戰(zhàn),侵權(quán)方式也日益多樣化、復(fù)雜化。遠(yuǎn)的不說,淘寶、京東、蘇寧等網(wǎng)絡(luò)購物的電子商務(wù)平臺作為一種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)型商業(yè)模式已經(jīng)對實體經(jīng)營模式提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn);和網(wǎng)絡(luò)購物平臺共生的快遞行業(yè)和外賣行業(yè)也是一種新的商業(yè)模式,其突破了傳統(tǒng)快遞業(yè)商業(yè)模式的界限 ;去年備受關(guān)注的摩拜單車、永安行等共享單車企業(yè)的專利侵權(quán)訴訟,也涉及商業(yè)模式侵權(quán)和行業(yè)市場地位的競爭,甚至近幾年來流行的網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)也是一種商業(yè)模式,逐漸成為年輕一代的消費(fèi)新風(fēng)尚,下文中,筆者將從法律層面探討商業(yè)模式的侵權(quán)和保護(hù)。


一、商業(yè)模式概念及其法律規(guī)定


商業(yè)模式是一個管理學(xué)概念,隨著科技發(fā)展的日新月異,商業(yè)和科技的完美結(jié)合導(dǎo)致其含義發(fā)生了改變,在360百科中的商業(yè)模式新解定義為:是一個企業(yè)滿足消費(fèi)者需求的系統(tǒng),這個系統(tǒng)組織管理企業(yè)的各種資源(資金、原材料、人力資源、作業(yè)方式、銷售方式、信息、品牌和知識產(chǎn)權(quán)、企業(yè)所處的環(huán)境、創(chuàng)新力,又稱輸入變量),形成能夠提供消費(fèi)者無法自力而必須購買的產(chǎn)品和服務(wù)(輸出變量),因而具有自己能復(fù)制且別人不能復(fù)制,或者自己在復(fù)制中占據(jù)市場優(yōu)勢地位的特性。


我國法律尚未明確規(guī)定商業(yè)模式屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。商業(yè)活動的模式無法通過有形形式予以復(fù)制并為大眾所認(rèn)知,因此無法構(gòu)成法律意義上的“抄襲”,筆者認(rèn)為,商業(yè)模式的擁有者要獲得法律保護(hù),必須具備法律規(guī)定的“有形”權(quán)利載體,如合同法中規(guī)定的合同權(quán)利、商事法律中規(guī)定的股東和投資人權(quán)利,知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律中規(guī)定的商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱、著作權(quán)和專利權(quán)等有形權(quán)利載體,這里的“有形”筆者理解為法律法規(guī)的明文規(guī)定,否則,權(quán)利超出了法律的界限,有可能損害公眾利益。例如在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中規(guī)定:“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營(以下簡稱特許經(jīng)營),是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)(以下稱特許人),以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者(以下稱被特許人)使用,被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營,并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動。”這里規(guī)定的商業(yè)特許經(jīng)營是商業(yè)模式的一種,不能涵蓋整個商業(yè)模式的概念,許可人將其商業(yè)模式許可給第三人時,其權(quán)利受保護(hù)是以其擁有的注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)、技術(shù)產(chǎn)品等有形權(quán)利載體以合同形式許可他人,從而受法律保護(hù)和約束。


《反不正當(dāng)競爭法》也具有保護(hù)商業(yè)模式的作用,但是,與專利法、商標(biāo)法等特別法不同的是,反不正當(dāng)競爭法并沒有為經(jīng)營者創(chuàng)設(shè)一種獨(dú)占的權(quán)利,而是從禁止和救濟(jì)的消極角度保護(hù)相關(guān)法益,即通過禁止性條款和一般條款對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制。商業(yè)模式是企業(yè)創(chuàng)造價值的商業(yè)邏輯,是企業(yè)參與市場競爭的手段,其本質(zhì)是企業(yè)的競爭行為,這里面包含的單純的智力活動的規(guī)則和方法被排除在《專利法》保護(hù)范圍外。[①]正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式屬于經(jīng)營者的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù),但這種合法權(quán)益并非法定的權(quán)利,經(jīng)營者對其并不享有壟斷權(quán),反不正當(dāng)競爭法對該商業(yè)模式的保護(hù)是通過禁止破壞該商業(yè)模式的不正當(dāng)競爭行為的方式予以保護(hù),而不是賦予經(jīng)營者獨(dú)占或壟斷該商業(yè)模式的權(quán)利[②],實質(zhì)上是保護(hù)正常的經(jīng)營秩序。


綜上,結(jié)合我國《反不正當(dāng)競爭法》《刑法》等法律法規(guī)的規(guī)定,筆者認(rèn)為,合法的商業(yè)模式的資源分為兩種:一種是經(jīng)營性資源,另一種是技術(shù)型資源。


二、商業(yè)模式的侵權(quán)形式


從商業(yè)模式的侵權(quán)來源來看,一種是內(nèi)部侵權(quán),另一種是外部侵權(quán)。內(nèi)部侵權(quán)主要指,從企業(yè)內(nèi)部來說,企業(yè)員工、企業(yè)的股東、高管違反了企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度,或是沒有遵守競業(yè)禁止約定,將從企業(yè)獲得的商業(yè)模式信息或資源傳播到企業(yè)的外部,這些人員離職后直接或間接用于和原生企業(yè)進(jìn)行競爭;外部侵權(quán)主要指,相同經(jīng)營領(lǐng)域或即將進(jìn)入該領(lǐng)域的競爭對手,模仿、拷貝、復(fù)制、抄襲其他企業(yè)現(xiàn)有的商業(yè)模式,以達(dá)到快速進(jìn)入該商業(yè)領(lǐng)域目的,而不必經(jīng)過市場的探索、商業(yè)渠道的磨合和其他實驗性的投入等過程,減少企業(yè)進(jìn)入該商業(yè)領(lǐng)域的成本投入。侵犯他人商業(yè)模式,本質(zhì)上和以前的傍名牌相似,不過之前山寨的是他人的具有一定市場知名度的品牌或有形產(chǎn)品,現(xiàn)在復(fù)制模仿的是他人已經(jīng)初具成效的商業(yè)模式,這兩種侵權(quán)方式都破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序,屬于不正當(dāng)競爭行為。


從商業(yè)模式侵權(quán)的具體客體分類,商業(yè)模式被侵權(quán)的客體主要包括注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱、著作權(quán)、專利權(quán)、公司商譽(yù)、合同權(quán)利等。


三、商業(yè)模式侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防途徑


(一)商業(yè)模式內(nèi)部侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防


內(nèi)部侵權(quán)主要涉及企業(yè)員工的解約和跳槽、企業(yè)股東的另起爐灶等情形,主要從以下方面進(jìn)行保護(hù)預(yù)防:


首先,企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部風(fēng)險防范。


(1)通過企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度、保密協(xié)議、勞動合同、公司章程、競業(yè)禁止協(xié)議等途徑進(jìn)行內(nèi)部自控,形成商業(yè)模式內(nèi)部保護(hù)機(jī)制。對于經(jīng)營性資源,如有關(guān)商業(yè)活動的市場營銷策略、貨源情報、產(chǎn)銷策略、定價政策、產(chǎn)品價格和成本、融資渠道、投融資計劃、投資決策意向、投資者身份、招投標(biāo)信息、采購計劃、進(jìn)貨渠道、經(jīng)營目標(biāo)、經(jīng)營項目、管理訣竅、不公開的財務(wù)資料、各類合同及交易記錄、交易相對人資料、客戶名單、經(jīng)營方法、方針、例如市場分析、調(diào)查報告、廣告策略、營銷策略和計劃、銷售網(wǎng)絡(luò)、渠道、業(yè)務(wù)函電、會議記錄、發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)劃布局、戰(zhàn)略性計劃和經(jīng)營工作指南、內(nèi)部文件、合作協(xié)議、談判過程、客戶的特殊需求等,進(jìn)行內(nèi)部預(yù)防和保護(hù)。筆者曾經(jīng)碰到一個客戶抱怨說自己的商業(yè)模式被以前的員工抄襲了,現(xiàn)在該員工自己在外面注冊了一個和原來公司相似模式的公司,挖走了原來公司的大量客戶,幫這位客戶進(jìn)行分析,發(fā)現(xiàn)該客戶既沒有和該員工簽訂勞動合同,也沒有任何證據(jù)證明該員工曾經(jīng)屬于過該客戶公司曾經(jīng)的一員,該員工新公司的網(wǎng)站把老公司曾經(jīng)與客戶簽訂的合同作為自己的業(yè)績改頭換面為新公司虛假宣傳,律師提醒該客戶抓緊時間進(jìn)行公證證據(jù)保全,客戶在進(jìn)行三家公證處比較價格那個時段,涉案網(wǎng)站上的信息已經(jīng)被刪除,對此,律師表示無能為力。


(2)對企業(yè)經(jīng)營過程的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行風(fēng)險防控。針對產(chǎn)品或技術(shù)的研發(fā)階段、生產(chǎn)資料的采購環(huán)節(jié)、產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)、產(chǎn)品或技術(shù)的銷售環(huán)節(jié)等經(jīng)營過程,嚴(yán)格執(zhí)行公司的各項規(guī)章制度,例如:在研發(fā)階段做好技術(shù)或產(chǎn)品的保密工作、技術(shù)的權(quán)屬和員工約定明確;在生產(chǎn)資料的采購環(huán)節(jié)規(guī)避供應(yīng)鏈上其他廠商的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險;在生產(chǎn)階段防止方案外泄,有些企業(yè)允許外部人員參觀工廠,沒有建立好完善的參觀制度,在這個環(huán)節(jié)很容易技術(shù)方案外泄;在銷售階段,注意設(shè)置相應(yīng)的員工激勵方案,技術(shù)人員的離職帶走的是技術(shù),銷售人員出走帶走的是現(xiàn)實的客戶資源和市場份額。


其次,企業(yè)商業(yè)模式中的技術(shù)型資源進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。


涉及企業(yè)的技術(shù)性的資源的信息包括但不限于技術(shù)方案、工程設(shè)計、制備方法、配方、工藝流程、技術(shù)指標(biāo)、計算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫、研發(fā)記錄、技術(shù)報告、檢測報告、實驗數(shù)據(jù)、試驗結(jié)果、圖紙、樣品、模型、模具、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)(公開前)、操作手冊、技術(shù)文件、相關(guān)的函電等。不適合公開的技術(shù)型資源作為商業(yè)秘密保護(hù),適合公開的技術(shù)性資源進(jìn)行各種形式的知識產(chǎn)權(quán)外部保護(hù),如注冊商標(biāo)、申請專利權(quán)、申請軟件著作權(quán)保護(hù)等,企業(yè)的技術(shù)資源獲取受法律保護(hù)的權(quán)利載體。


最后,商業(yè)模式的可專利性已經(jīng)有了法律規(guī)定。


修改后的《專利審查指南》(下稱《指南》)將專利保護(hù)范圍擴(kuò)展至含有技術(shù)特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法,明確計算機(jī)程序所表達(dá)的技術(shù)方案屬于可受專利保護(hù)的范圍[③]。根據(jù)修改后的《專利審查指南》,商業(yè)模式或商業(yè)方法專利,是指涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求,如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容,又包含技術(shù)特征,則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。筆者的理解是:傳統(tǒng)的智力規(guī)則或方法不是專利法保護(hù)的客體,只有商業(yè)模式或商業(yè)方法和技術(shù)特征相結(jié)合的技術(shù)方案才是專利法保護(hù)的客體,才能授予專利權(quán)。通常的做法是通過計算機(jī)軟件和商業(yè)方法或商業(yè)模式以及硬件介質(zhì)三者相結(jié)合形成商業(yè)方法或商業(yè)模式的專利技術(shù)方案。這里技術(shù)方案必須同時具備技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果這三個要素,才屬于《專利法實施細(xì)則》第二條第二款所說的技術(shù)方案,才屬于專利法保護(hù)的客體。


常州永安公共自行車系統(tǒng)股份有限公司(下稱“永安行”)擁有的名為基于智能終端的電動汽車自助租賃系統(tǒng)及其租賃方法(專利號為ZL201310551591.7)、“助力自行車租賃系統(tǒng)”(專利號為ZL201620409188.X)等專利就是將其公司所有共享單車的商業(yè)模式中的技術(shù)信息進(jìn)行專利性保護(hù),也為其與“無固定取還點的自行車租賃運(yùn)營系統(tǒng)及其方法”(專利號為ZL201010602045.8)專利持有人顧泰來的專利侵權(quán)訴訟奠定了權(quán)利基礎(chǔ),否則,面對顧泰來的攻勢,永安行可能毫無招架之力。


(二)商業(yè)模式外部侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防


商業(yè)模式的外部侵權(quán)主要來源于交易客戶競爭對手。目前發(fā)生的商業(yè)模式侵權(quán)案件中,包括但不限于以下兩種:第一種是直接侵權(quán):包括商業(yè)模式的加盟者在進(jìn)行商業(yè)磋商的過程中,獲取了商業(yè)模式許可方的具體的商業(yè)信息,這些商業(yè)信息中部分并不能通過外部公開途徑獲取,即按照商業(yè)秘密侵權(quán)判定中“接觸+相似”的原則來認(rèn)定是否侵權(quán);也包括相同領(lǐng)域的競爭者,利用市場上公開的信息,模仿、抄襲他人已公開的商業(yè)模式。第二種是間接侵權(quán),也是一種新型的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)方式,即利用技術(shù)手段限制他人商業(yè)模式中資源的使用謀取自身不正當(dāng)利益,而不是直接抄襲、模仿他人商業(yè)模式,例如在他人的商業(yè)模式中設(shè)置技術(shù)性障礙用以限制、屏蔽他人的廣告宣傳,并將其產(chǎn)品和服務(wù)嵌入原告商業(yè)宣傳模式中,借機(jī)宣傳和推廣自己的產(chǎn)品,[④]即利用他人現(xiàn)有的商業(yè)模式直接搭載自己的產(chǎn)品介紹,限制他人自身對商業(yè)模式資源的使用;又如視頻聚合盜鏈行為,即利用深層鏈接聚集各大視頻網(wǎng)站的海量內(nèi)容,并對鏈接進(jìn)行有目的的選擇、編排、整理,用戶可以在點擊鏈接后不跳轉(zhuǎn)或者不實質(zhì)跳轉(zhuǎn)的情況下觀看被鏈接網(wǎng)站的視頻內(nèi)容,該類軟件可以應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)機(jī)頂盒、智能手機(jī)和平板電腦等多個平臺,[⑤]這些行為違反了誠實信用原則,破壞了他人合法的正常經(jīng)營秩序,屬于不正當(dāng)競爭行為。


以上商業(yè)模式的外部侵權(quán)行為,筆者認(rèn)為主要可以從以下幾方面進(jìn)行保護(hù)和預(yù)防:


一是企業(yè)平時注重自身相關(guān)制度的建設(shè),建立風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制。企業(yè)對自身相關(guān)交易行為的證據(jù)保存、內(nèi)部規(guī)章制度的設(shè)立、有形知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利載體申請和維護(hù)、日常企業(yè)事務(wù)的制度化管理,在上述內(nèi)部侵權(quán)中已經(jīng)論述,此處不再贅述。


二是在商業(yè)模式的對外交易許可過程中,對相關(guān)交易模式的設(shè)計、許可協(xié)議如特許經(jīng)營合同的制定進(jìn)行法律風(fēng)險控制。例如在合同中對商標(biāo)、專利等經(jīng)營性資源對外許可時約定許可的期限、地域范圍、權(quán)利行使的具體范圍、再許可的限制性條件、對被許可權(quán)利的維護(hù)、質(zhì)量保證等進(jìn)行明確約定。在這里要提醒的是,有些許可人在對外許可商業(yè)模式時,允許被許可人將自己的商標(biāo)用作被許可人的企業(yè)名稱,只是將該企業(yè)名稱冠以地域和許可人的企業(yè)名稱加以區(qū)分,一旦雙方的合作關(guān)系終止或破裂,商標(biāo)可以終止許可他人使用,如何促使變更他人企業(yè)名稱是一個比較頭疼的問題,許可人面臨著行政上和訴訟上的法律風(fēng)險,往往結(jié)果還不如人意。


商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)


騰訊公司專利申請量 圖1


商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)


騰訊公司專利申請量 圖2


三是企業(yè)注重對自身商業(yè)模式的宣傳和維護(hù),同時不斷進(jìn)行創(chuàng)新。一種優(yōu)質(zhì)的商業(yè)模式,如果不進(jìn)行創(chuàng)新,有可能會被市場淘汰,新型的商業(yè)模式需要有不斷創(chuàng)新的技術(shù)作為支撐,智能算法幫助用戶在電商平臺上智能推薦商品、網(wǎng)絡(luò)支付方式逐漸成為主流支付方式,知識產(chǎn)權(quán)成為企業(yè)發(fā)展助推器,一些企業(yè)申請了許多以“網(wǎng)絡(luò)支付方式”為技術(shù)領(lǐng)域的專利如深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司(以下簡稱騰訊公司)擁有的名稱為“一種服務(wù)器信息數(shù)據(jù)管理方法及系統(tǒng)”(中國專利號為:201010237500.9),這也只是騰訊公司截止至2017年12月在中國申請的1038個專利之一(見圖1和圖2)。電商巨頭們的不斷創(chuàng)新,導(dǎo)致一些小規(guī)模的電商平臺即便是跟風(fēng)模仿,也趕不上大的電商公司的創(chuàng)新速度,一直處在落后的狀態(tài)。企業(yè)在對其商業(yè)模式進(jìn)行宣傳時,通過持續(xù)的投入,形成一定知名度和市場影響力,跟風(fēng)者即便是想模仿,也要掂量一下公眾的眼睛,畢竟現(xiàn)在是一個互聯(lián)網(wǎng)信息時代,類似“北京朝陽大媽”網(wǎng)絡(luò)衛(wèi)士無處不在。



注釋:

[①] 《專利法》第二十五條第一款

[②] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院 (2016)京73民終85號民事判決書

[③] 國家知識產(chǎn)權(quán)局 《專利審查指南》第二部分第一章4.2

[④] 北京奇虎科技有限公司、奇智軟件(北京)有限公司與騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案二審民事判決書,最高人民法院 (2013)民三終字第5號 民事判決

[⑤] 北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網(wǎng)視科技有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛案,上海市楊浦區(qū)人民法院(2015)楊民三(知)初字第1號民事判決和上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第728號民事判決



來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)

作者:趙紅律師 上海錦天城(合肥)律師事務(wù)所

編輯:IPRdaily趙珍          校對:IPRdaily縱橫君


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