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原標(biāo)題：“手機(jī)流量劫持不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)研討會(huì)”在京舉行
2018年4月1日，由中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)雜志主辦的“手機(jī)流量劫持不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)研討會(huì)”在北京隆重舉行。本次研討會(huì)邀請(qǐng)的嘉賓陣容多元而強(qiáng)大。來自理論研究、司法審判、監(jiān)管部門的一線業(yè)務(wù)專家、企業(yè)以及律所的實(shí)操者濟(jì)濟(jì)一堂，共同就“手機(jī)流量劫持問題中的司法保護(hù)實(shí)踐、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)范以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和創(chuàng)新之間，如何尋求邊界平衡？”等話題闡述了各自的見解和建議。
據(jù)了解，流量是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的命門，然而在競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈、司法保護(hù)機(jī)制尚不完備的市場(chǎng)環(huán)境下，手機(jī)應(yīng)用市場(chǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)越發(fā)嚴(yán)峻，其中尤以流量劫持問題最為突出。
目前，受此問題困擾企業(yè)的維權(quán)方式也逐漸從行業(yè)自律、聯(lián)合抵制上升到訴諸法庭的局面。而對(duì)于超過14億的普通手機(jī)用戶來說，面對(duì)亂象往往不堪其擾卻又難以找到有效的化解方式。
2017年1月，因攔截騰訊旗下第三方應(yīng)用平臺(tái)“應(yīng)用寶”并引流至vivo應(yīng)用商店，涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，vivo方被南京市中級(jí)人民法院作出了訴前禁令裁定；同年6月，因干擾、阻礙用戶正常下載騰訊手機(jī)管家，并導(dǎo)流到OPPO應(yīng)用商店，OPPO方同樣被武漢市中級(jí)人民法院作出了訴前禁令裁定。
據(jù)艾媒咨詢數(shù)據(jù)顯示，截止2017年第四季度，我國(guó)第三方移動(dòng)應(yīng)用商店活躍用戶達(dá)4.64億人，影響力越來越大。為了切實(shí)保護(hù)用戶的權(quán)益和安全，營(yíng)造良好市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，2017年11月，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)正式對(duì)外發(fā)布了《移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》。騰訊、華為、阿里、小米、百度、vivo、聯(lián)想、360、天翼空間、魅族、安智、搜狗、應(yīng)用匯、金立、酷派、oppo等國(guó)內(nèi)首批16家成員單位在北京共同簽署了《公約》。不過相關(guān)的“劫持”現(xiàn)象依然沒有“剎車”。
基于此，本次研討會(huì)邀請(qǐng)到中國(guó)政法大學(xué)法律碩士學(xué)院費(fèi)安玲教授、中國(guó)法學(xué)會(huì)消法研究會(huì)何山副會(huì)長(zhǎng)、中山大學(xué)法學(xué)院李揚(yáng)教授、江蘇高級(jí)人民法院副巡視員宋健法官、廣東高級(jí)人民法院民三庭副庭長(zhǎng)張學(xué)軍法官、北京市高級(jí)人民法院民三庭陶鈞法官、國(guó)家工商總局張丹、清華大學(xué)法學(xué)院郝元等專家出席了本次研討會(huì)并分別發(fā)表了自己的觀點(diǎn)。360、阿里、百度等企業(yè)法務(wù)部門也受邀參與了實(shí)務(wù)討論。
互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的司法認(rèn)定
北京市高級(jí)人民法院民三庭法官陶鈞認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法特別強(qiáng)調(diào)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)與對(duì)社會(huì)福利整體的考量，其立法宗旨體現(xiàn)了市場(chǎng)管理法與公私兼顧的特質(zhì)，既要注重對(duì)經(jīng)營(yíng)者利益的保護(hù)，也不能忽視對(duì)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益的保護(hù)，建立多元化利益主體保護(hù)的思維范式。
互聯(lián)網(wǎng)專條中對(duì)惡意不兼容的判斷，可以從以下三方面進(jìn)行判斷：首先從行為對(duì)象范圍看是不是針對(duì)特定的經(jīng)營(yíng)者，還是針對(duì)不特定經(jīng)營(yíng)者提供的產(chǎn)品和服務(wù)；第二從行為后果上是否導(dǎo)致消費(fèi)者選擇受限，甚至違背意愿不得不選擇其產(chǎn)品；第三從行為的競(jìng)爭(zhēng)效果上是對(duì)社會(huì)福祉是正向還是反向。進(jìn)而進(jìn)行綜合認(rèn)定。
國(guó)家工商總局張丹認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)把握一些基本原則，充分尊重既往司法判例形成的認(rèn)定原則和規(guī)則，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定，應(yīng)淡化“競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”思想，采取包容審慎的行政執(zhí)法和監(jiān)管原則，行業(yè)自律規(guī)范與法律規(guī)范相結(jié)合，樹立社會(huì)共治理念，行政部門之間優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，協(xié)同監(jiān)管。
中山大學(xué)法學(xué)院教授李揚(yáng)表示，某一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)行為到底是正當(dāng)還是不正當(dāng)，要做嚴(yán)格的利益考量，應(yīng)該對(duì)原被告方的利益、消費(fèi)者的利益、競(jìng)爭(zhēng)秩序、科技發(fā)展以及社會(huì)公共利益做嚴(yán)格考量和比較之后，看是否做到了效益最優(yōu)。
江蘇高級(jí)人民法院副巡視員宋健法官認(rèn)為，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新類型問題，司法應(yīng)當(dāng)更加重視行業(yè)的普遍認(rèn)知，裁判結(jié)果不能與行業(yè)的普遍認(rèn)知相去甚遠(yuǎn)。如果行業(yè)普遍認(rèn)為某行為有問題，但法院卻認(rèn)為沒問題，可能對(duì)行業(yè)的發(fā)展會(huì)產(chǎn)生影響，反之亦然。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)《移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》對(duì)于解決新型互聯(lián)網(wǎng)爭(zhēng)議有重要價(jià)值，為司法實(shí)踐提供了重要參考。
不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)損害賠償責(zé)任面臨舉證難
與會(huì)企業(yè)談到，手機(jī)廠商借助硬件與系統(tǒng)優(yōu)勢(shì)陸續(xù)針對(duì)第三方應(yīng)用軟件進(jìn)行攔截干擾的行為，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)，傷害了軟件方傾注大量心血維護(hù)的“用戶體驗(yàn)”。
“免費(fèi)+廣告”是互聯(lián)網(wǎng)通用的商業(yè)模式，某些手機(jī)廠商以軟件中含有廣告插件或其他夸大提示為由，反復(fù)誘導(dǎo)用戶跳轉(zhuǎn)到所謂的“官方”商店、重復(fù)耗費(fèi)流量下載同樣的應(yīng)用，這不僅損害消費(fèi)者利益，同時(shí)也對(duì)“被劫持”的企業(yè)方造成了巨大的損失。某企業(yè)透露，過去一年，因這類劫持產(chǎn)生的損失大概是每天2000萬元。
一份第三方行業(yè)數(shù)據(jù)顯示，過去兩三年，中國(guó)第三方移動(dòng)應(yīng)用商店用戶規(guī)模呈現(xiàn)幾何量級(jí)的增長(zhǎng)，但用戶的活躍度卻呈下降趨勢(shì)，尤其是去年第三季度以來，下降趨勢(shì)更為明顯?，F(xiàn)場(chǎng)討論認(rèn)為，這一定程度上反映了這種“劫持”行為正在變得更加頻繁。隨著應(yīng)用市場(chǎng)總量的擴(kuò)張，硬件廠商的移動(dòng)應(yīng)用商店也看到了其中巨大的利潤(rùn)，通過“誘導(dǎo)”、基于企業(yè)自設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的所謂“安全提示”等手段進(jìn)行了流量劫持。
實(shí)踐中這種劫持的現(xiàn)象并不是穩(wěn)定的，它會(huì)有地域的選擇性、有時(shí)間的間歇性，甚至在用戶沒有感知的情況下被替換掉，這對(duì)企業(yè)的監(jiān)控能力提出了很大挑戰(zhàn)，取證成本非常高。
企業(yè)方法務(wù)代表普遍反映，此類訴訟取證過程漫長(zhǎng)、時(shí)間周期長(zhǎng)，到真正的判決生效可能一兩年就過去了，但是產(chǎn)品的壽命其實(shí)很短，劫持如果做得特別快的話，能夠在很短時(shí)間內(nèi)改變競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品和競(jìng)爭(zhēng)格局，對(duì)企業(yè)損害很大。
費(fèi)安玲表示，此類訴訟實(shí)際上舉證難確實(shí)是一個(gè)非常大的問題，她建議企業(yè)追到一定程度，掌握大致的流量走向就可以馬上公證，后面緊接著論證這種行為是否不法。一旦企業(yè)抓住一點(diǎn)證據(jù)，基本上能夠站得住腳就要到法院去，讓法院出裁判。
另外也有法官呼吁，讓經(jīng)濟(jì)學(xué)家、財(cái)會(huì)人員、審計(jì)專家進(jìn)入法庭，輔助此類案件的審判，更加準(zhǔn)確的判斷商家的損失，采取相應(yīng)的裁量力度，提升司法效力。
手機(jī)流量劫持問題中的司法保護(hù)實(shí)踐
中國(guó)法學(xué)會(huì)消法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)何山指出，流量劫持是指通過技術(shù)手段劫持本應(yīng)屬于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的用戶流量，誘導(dǎo)用戶使用被告的產(chǎn)品或服務(wù)，并對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，屬于對(duì)被告自身權(quán)益正向的增加。它是通過技術(shù)手段跟其他經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行的定向加害和妨礙的破壞行為。
中國(guó)政法大學(xué)法律碩士學(xué)院院長(zhǎng)費(fèi)安玲認(rèn)為，企業(yè)自設(shè)標(biāo)準(zhǔn)不能作為提出警告的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)是國(guó)標(biāo)或者是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槠髽I(yè)自設(shè)標(biāo)準(zhǔn)并不真正具有公知性，消費(fèi)者不知道從哪兒得到這些標(biāo)準(zhǔn)信息。如果企業(yè)僅以自設(shè)標(biāo)準(zhǔn)來向消費(fèi)者發(fā)出警告，從這個(gè)警告然后消費(fèi)者就要離開這個(gè)頁(yè)面去轉(zhuǎn)到別的地方下載這個(gè)軟件，這種警告可能就構(gòu)成了欺詐性甚至是恐嚇性，對(duì)于消費(fèi)者的利益是一種侵害。
費(fèi)安玲還表示，是否屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還要看這種警告是不是虛假的。如果是，就屬于詆毀行為、引誘行為，這種行為就構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；如果這個(gè)警告確實(shí)不是虛假的，就是合適的，因?yàn)橄M(fèi)者也需要保護(hù)。
廣東高級(jí)人民法院民三庭副庭長(zhǎng)張學(xué)軍以3Q大戰(zhàn)為例指出，搶渠道是一種正常的競(jìng)爭(zhēng)行為，但是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)要看是否存在商業(yè)詆毀、有沒有誤導(dǎo)，是不是通過商業(yè)詆毀去達(dá)到妨礙和破壞的目的。
北京市煒衡律師事務(wù)所王桂香律師結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表示，流量劫持行為是否具有不正當(dāng)性的考量因素有如下幾個(gè)方面，是否符合行業(yè)慣例、是否濫用優(yōu)勢(shì)地位、是否存在針對(duì)性的歧視性待遇、跨界經(jīng)營(yíng)時(shí)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的邊界、是否尊重用戶的知情權(quán)和自主選擇權(quán)、用戶的使用習(xí)慣和心理預(yù)期。企業(yè)在向消費(fèi)者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)告知的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)考慮其自身的社會(huì)責(zé)任，作出恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)提示，不建議做夸大或誘導(dǎo)性的陳述。即使是真實(shí)的情況下，面向用戶的提示語(yǔ)本身也會(huì)存在一個(gè)度的問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)范。
而對(duì)于普通手機(jī)用戶來說，安全的APP商店或者手機(jī)軟件哪里找？安全的標(biāo)準(zhǔn)該相信誰(shuí)？事實(shí)上，工信部指導(dǎo)成立的“數(shù)據(jù)中心聯(lián)盟”已在2017年3月28日發(fā)布了國(guó)內(nèi)首批6家“可信應(yīng)用商店”名單出爐；2018年1月18日，一批“可信應(yīng)用分發(fā)模塊”名單發(fā)布。據(jù)悉，相關(guān)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)系基于應(yīng)用商店基本信息披露、告知完備性和真實(shí)性、服務(wù)管理規(guī)范性3個(gè)緯度，覆蓋36個(gè)評(píng)估指標(biāo)項(xiàng)，經(jīng)過嚴(yán)格的材料審查、技術(shù)測(cè)試和專家評(píng)審選定。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
編輯：IPRdaily趙珍 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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