嘉賓們在「手機流量劫持不正當競爭研討會」上，都說了這些觀點！

原標題：“手機流量劫持不正當競爭研討會”在京舉行

2018年4月1日，由中國知識產(chǎn)權(quán)雜志主辦的“手機流量劫持不正當競爭研討會”在北京隆重舉行。本次研討會邀請的嘉賓陣容多元而強大。來自理論研究、司法審判、監(jiān)管部門的一線業(yè)務(wù)專家、企業(yè)以及律所的實操者濟濟一堂，共同就“手機流量劫持問題中的司法保護實踐、不正當競爭行為的規(guī)范以及知識產(chǎn)權(quán)保護和創(chuàng)新之間，如何尋求邊界平衡？”等話題闡述了各自的見解和建議。

據(jù)了解，流量是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的命門，然而在競爭日趨激烈、司法保護機制尚不完備的市場環(huán)境下，手機應(yīng)用市場不正當競爭形勢越發(fā)嚴峻，其中尤以流量劫持問題最為突出。

目前，受此問題困擾企業(yè)的維權(quán)方式也逐漸從行業(yè)自律、聯(lián)合抵制上升到訴諸法庭的局面。而對于超過14億的普通手機用戶來說，面對亂象往往不堪其擾卻又難以找到有效的化解方式。

2017年1月，因攔截騰訊旗下第三方應(yīng)用平臺“應(yīng)用寶”并引流至vivo應(yīng)用商店，涉嫌不正當競爭，vivo方被南京市中級人民法院作出了訴前禁令裁定；同年6月，因干擾、阻礙用戶正常下載騰訊手機管家，并導(dǎo)流到OPPO應(yīng)用商店，OPPO方同樣被武漢市中級人民法院作出了訴前禁令裁定。

據(jù)艾媒咨詢數(shù)據(jù)顯示，截止2017年第四季度，我國第三方移動應(yīng)用商店活躍用戶達4.64億人，影響力越來越大。為了切實保護用戶的權(quán)益和安全，營造良好市場競爭環(huán)境，2017年11月，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會正式對外發(fā)布了《移動智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》。騰訊、華為、阿里、小米、百度、vivo、聯(lián)想、360、天翼空間、魅族、安智、搜狗、應(yīng)用匯、金立、酷派、oppo等國內(nèi)首批16家成員單位在北京共同簽署了《公約》。不過相關(guān)的“劫持”現(xiàn)象依然沒有“剎車”。

基于此，本次研討會邀請到中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院費安玲教授、中國法學(xué)會消法研究會何山副會長、中山大學(xué)法學(xué)院李揚教授、江蘇高級人民法院副巡視員宋健法官、廣東高級人民法院民三庭副庭長張學(xué)軍法官、北京市高級人民法院民三庭陶鈞法官、國家工商總局張丹、清華大學(xué)法學(xué)院郝元等專家出席了本次研討會并分別發(fā)表了自己的觀點。360、阿里、百度等企業(yè)法務(wù)部門也受邀參與了實務(wù)討論。

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的司法認定

北京市高級人民法院民三庭法官陶鈞認為，反不正當競爭法特別強調(diào)對競爭秩序的維護與對社會福利整體的考量，其立法宗旨體現(xiàn)了市場管理法與公私兼顧的特質(zhì)，既要注重對經(jīng)營者利益的保護，也不能忽視對消費者利益和社會公共利益的保護，建立多元化利益主體保護的思維范式。

互聯(lián)網(wǎng)專條中對惡意不兼容的判斷，可以從以下三方面進行判斷：首先從行為對象范圍看是不是針對特定的經(jīng)營者，還是針對不特定經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)；第二從行為后果上是否導(dǎo)致消費者選擇受限，甚至違背意愿不得不選擇其產(chǎn)品；第三從行為的競爭效果上是對社會福祉是正向還是反向。進而進行綜合認定。

國家工商總局張丹認為，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行政執(zhí)法中應(yīng)當把握一些基本原則，充分尊重既往司法判例形成的認定原則和規(guī)則，對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的認定，應(yīng)淡化“競爭關(guān)系”思想，采取包容審慎的行政執(zhí)法和監(jiān)管原則，行業(yè)自律規(guī)范與法律規(guī)范相結(jié)合，樹立社會共治理念，行政部門之間優(yōu)勢互補，協(xié)同監(jiān)管。

中山大學(xué)法學(xué)院教授李揚表示，某一個競爭行為到底是正當還是不正當，要做嚴格的利益考量，應(yīng)該對原被告方的利益、消費者的利益、競爭秩序、科技發(fā)展以及社會公共利益做嚴格考量和比較之后，看是否做到了效益最優(yōu)。

江蘇高級人民法院副巡視員宋健法官認為，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新類型問題，司法應(yīng)當更加重視行業(yè)的普遍認知，裁判結(jié)果不能與行業(yè)的普遍認知相去甚遠。如果行業(yè)普遍認為某行為有問題，但法院卻認為沒問題，可能對行業(yè)的發(fā)展會產(chǎn)生影響，反之亦然。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會《移動智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》對于解決新型互聯(lián)網(wǎng)爭議有重要價值，為司法實踐提供了重要參考。

不正當競爭損害賠償責(zé)任面臨舉證難

與會企業(yè)談到，手機廠商借助硬件與系統(tǒng)優(yōu)勢陸續(xù)針對第三方應(yīng)用軟件進行攔截干擾的行為，侵犯了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，傷害了軟件方傾注大量心血維護的“用戶體驗”。

“免費+廣告”是互聯(lián)網(wǎng)通用的商業(yè)模式，某些手機廠商以軟件中含有廣告插件或其他夸大提示為由，反復(fù)誘導(dǎo)用戶跳轉(zhuǎn)到所謂的“官方”商店、重復(fù)耗費流量下載同樣的應(yīng)用，這不僅損害消費者利益，同時也對“被劫持”的企業(yè)方造成了巨大的損失。某企業(yè)透露，過去一年，因這類劫持產(chǎn)生的損失大概是每天2000萬元。

一份第三方行業(yè)數(shù)據(jù)顯示，過去兩三年，中國第三方移動應(yīng)用商店用戶規(guī)模呈現(xiàn)幾何量級的增長，但用戶的活躍度卻呈下降趨勢，尤其是去年第三季度以來，下降趨勢更為明顯?，F(xiàn)場討論認為，這一定程度上反映了這種“劫持”行為正在變得更加頻繁。隨著應(yīng)用市場總量的擴張，硬件廠商的移動應(yīng)用商店也看到了其中巨大的利潤，通過“誘導(dǎo)”、基于企業(yè)自設(shè)標準的所謂“安全提示”等手段進行了流量劫持。

實踐中這種劫持的現(xiàn)象并不是穩(wěn)定的，它會有地域的選擇性、有時間的間歇性，甚至在用戶沒有感知的情況下被替換掉，這對企業(yè)的監(jiān)控能力提出了很大挑戰(zhàn)，取證成本非常高。

企業(yè)方法務(wù)代表普遍反映，此類訴訟取證過程漫長、時間周期長，到真正的判決生效可能一兩年就過去了，但是產(chǎn)品的壽命其實很短，劫持如果做得特別快的話，能夠在很短時間內(nèi)改變競爭產(chǎn)品和競爭格局，對企業(yè)損害很大。

費安玲表示，此類訴訟實際上舉證難確實是一個非常大的問題，她建議企業(yè)追到一定程度，掌握大致的流量走向就可以馬上公證，后面緊接著論證這種行為是否不法。一旦企業(yè)抓住一點證據(jù)，基本上能夠站得住腳就要到法院去，讓法院出裁判。

另外也有法官呼吁，讓經(jīng)濟學(xué)家、財會人員、審計專家進入法庭，輔助此類案件的審判，更加準確的判斷商家的損失，采取相應(yīng)的裁量力度，提升司法效力。

手機流量劫持問題中的司法保護實踐

中國法學(xué)會消法研究會副會長何山指出，流量劫持是指通過技術(shù)手段劫持本應(yīng)屬于競爭對手的用戶流量，誘導(dǎo)用戶使用被告的產(chǎn)品或服務(wù)，并對消費者產(chǎn)生實質(zhì)影響，屬于對被告自身權(quán)益正向的增加。它是通過技術(shù)手段跟其他經(jīng)營者產(chǎn)品和服務(wù)進行的定向加害和妨礙的破壞行為。

中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院院長費安玲認為，企業(yè)自設(shè)標準不能作為提出警告的依據(jù)，而應(yīng)當是國標或者是行業(yè)標準，因為企業(yè)自設(shè)標準并不真正具有公知性，消費者不知道從哪兒得到這些標準信息。如果企業(yè)僅以自設(shè)標準來向消費者發(fā)出警告，從這個警告然后消費者就要離開這個頁面去轉(zhuǎn)到別的地方下載這個軟件，這種警告可能就構(gòu)成了欺詐性甚至是恐嚇性，對于消費者的利益是一種侵害。

費安玲還表示，是否屬于不正當競爭，還要看這種警告是不是虛假的。如果是，就屬于詆毀行為、引誘行為，這種行為就構(gòu)成不正當競爭；如果這個警告確實不是虛假的，就是合適的，因為消費者也需要保護。

廣東高級人民法院民三庭副庭長張學(xué)軍以3Q大戰(zhàn)為例指出，搶渠道是一種正常的競爭行為，但是否構(gòu)成不正當競爭要看是否存在商業(yè)詆毀、有沒有誤導(dǎo)，是不是通過商業(yè)詆毀去達到妨礙和破壞的目的。

北京市煒衡律師事務(wù)所王桂香律師結(jié)合實踐經(jīng)驗表示，流量劫持行為是否具有不正當性的考量因素有如下幾個方面，是否符合行業(yè)慣例、是否濫用優(yōu)勢地位、是否存在針對性的歧視性待遇、跨界經(jīng)營時經(jīng)營自主權(quán)的邊界、是否尊重用戶的知情權(quán)和自主選擇權(quán)、用戶的使用習(xí)慣和心理預(yù)期。企業(yè)在向消費者進行風(fēng)險告知的時候，應(yīng)當考慮其自身的社會責(zé)任，作出恰當?shù)娘L(fēng)險提示，不建議做夸大或誘導(dǎo)性的陳述。即使是真實的情況下，面向用戶的提示語本身也會存在一個度的問題，應(yīng)當進一步規(guī)范。

而對于普通手機用戶來說，安全的APP商店或者手機軟件哪里找？安全的標準該相信誰？事實上，工信部指導(dǎo)成立的“數(shù)據(jù)中心聯(lián)盟”已在2017年3月28日發(fā)布了國內(nèi)首批6家“可信應(yīng)用商店”名單出爐；2018年1月18日，一批“可信應(yīng)用分發(fā)模塊”名單發(fā)布。據(jù)悉，相關(guān)評判標準系基于應(yīng)用商店基本信息披露、告知完備性和真實性、服務(wù)管理規(guī)范性3個緯度，覆蓋36個評估指標項，經(jīng)過嚴格的材料審查、技術(shù)測試和專家評審選定。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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