「FRAND原則」在無線通信產業(yè)內的最新進展與分析

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作者：王善明 天瓏移動技術股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產權研究院

原標題：FRAND原則在無線通信產業(yè)內的最新進展與分析

筆者在近15年的IP in-house的職業(yè)從業(yè)經歷之中，有近一半的時間都是在無線通信產業(yè)堅持，當初之所以選擇進入這個產業(yè)以及后來能堅持許久，很大的原因就是在于我一直認為大到知識產權戰(zhàn)略，細到企業(yè)內部的IP布局，管理系統，維權策略等等種種，跟不同的產業(yè)的發(fā)展以及競爭形態(tài)有很大的關系，而無線通信產業(yè)一直以來都是IP競爭最豐富的一個產業(yè)，通俗一點說，也最有意思，當然也是因為我沒有在其他行業(yè)深耕，無法對其他行業(yè)做出評價。

眾所周知，近30年來，無線通信產業(yè)發(fā)展迅猛，而以手機為代表的智能終端更是風云際會，各大榜單群雄逐鹿，到目前為止，中國的廠商迅速的占領了榜單的醒目位置，并且都走出了進軍海外的步伐。

隨著歐洲老牌的終端廠商退出了終端市場，歐洲市場逐漸成為了中國廠商搶奪，同時遭遇專利糾紛非常多的區(qū)域，本文就嘗試著以一件最近在歐洲發(fā)生的專利侵權訴訟來分析一下FRAND原則在無線通信產業(yè)內的最新進展。

案件描述

2017年4月5日，英國高院（UK High Court ）的法院在其官網上發(fā)布了Unwired Planet（以下簡稱UP）訴華為案的最新判決，整個的判決書一共166頁，還是很值得業(yè)界去研究一番的，原因有以下幾方面：

1.歐洲專利訴訟的主要的戰(zhàn)場一直都是在德國，包括之前大家頗為關注的禁令問題，而作為歐洲大陸上法律體系的另一極的英國則鮮有關于這方面的判決。

2.此次的的判決書針對標準必要專利的FRAND原則之下的費率問題給出了一些判斷和結論。

3.此次訴訟的一方UP擁有多項有關2G/3G/4G通訊標準的全球性標準必要專利組合，其中大部分專利組是從愛立信公司收購而來。2014年3月，UP起訴華為、三星和谷歌侵犯其專利組合中的六項英國專利，其中五項為標準必要專利。在審理過程中，谷歌、三星先后與UP達成和解，退出訴訟；而華為則質疑涉訴專利的有效性和標準必要性，并反訴無線星球公司的報價不符合FRAND原則，請求法院判決無線星球申請禁令的行為違反反壟斷法。上面這個訴訟的結構以及故事進程是否會讓很多中國手機公司感同身受呢。  

案件給出的事實與結論：

筆者只是通讀了一下這份判決（原諒我吧，原文166頁，很多是主審的Birss法官對于雙方以及證人提供的事實的描述，沒關系，我把下載鏈接放在這里，有毅力的小伙伴們去下載精讀吧

https://www.judiciary.gov.uk/judgments/unwired-planet-international-v-huawei-technologies-and-ors/）

首先，一個重要的說明就是，華為并沒有被禁售，這是一個非常值得關注的態(tài)度。法官在判決書中提到：a final injunction to restrain infringement of these two patents by Huawei should be granted…The final injunction will be considered at a hearing in a few weeks’time once Unwired Planet have drawn up a full set of the terms of the worldwide licence incorporating the decisions made in this judgment。法官就華為應該向UP繳納的許可費的費率給出了一個參考值，只要在規(guī)定的時間內，華為接受這個費率，那就沒有必要頒布禁令。

1.專利權人對ETSI做出的FRAND承諾是合法的可執(zhí)行的義務，被許可人可以以此對抗專利權人。

一直以來，究竟如何看待標準專利持有人的基于FRAND原則聲明后，其與標準化組織，被許可人之前到底是什么關系，爭論不休。從本案的結論可以看出法官傾向于許可人和被許可人之前是合同義務關系，雙方的目的是為了就費率達成一項合同協議，許可人應該提出不違反競爭法的許可費率，這個合法的義務是許可人必須承擔的，而被許可人有權力挑戰(zhàn)許可人對這樣義務的執(zhí)行。

2.就目前國內外有關標準必要專利合理許可費的司法裁判實踐而言，法院確定標準必要專利合理許可費大體有兩類分析路徑：商業(yè)路徑和技術路徑。前者采取宏觀視角，以商業(yè)談判結果一一可比照許可協議（comparable license）為參照物，確定涉案專利組合或相關專利的合理許可費；后者采取微觀視角，通過分析技術貢獻度探求具體涉案標準必要專利的技術價值。

本案中，采用了可比照許可協議（comparable license）用于確定FRAND費率，自由協商達成的許可也可以成為FRAND費率的相關證據。根據所有相關SEPs的累積費率和專利權人專利所占全部SEPs的比例來計算，這種算法也是可行的。

此案中，Briss法官指出，計算全球標準必要專利組合的合理許可費主要有兩種方法：

（1）專利權人專利價值評估法：即計算有關標準全部的標準專利許可費負擔T，再計算某一權利人標準必要專利組合在全部標準必要專利中的占比S，則該權利人就其標準必要專利組合應獲得的許可費為T×S；這種方法雖然看起來很復雜，但是我認為是非常有意義的，專利制度的根本就是為了保護技術在產業(yè)發(fā)展過程中的貢獻度，產品的形態(tài)與價值會隨著技術的變化而變化，同時也就導致了技術貢獻度的變化，特別是現在的智能終端往往都是集成了各方面的技術。

（2）參考可比較許可協議法：可以參考的協議包括經自由談判達成的許可協議、有關費率的在先判決以及有關仲裁協議。其中最直接的可比較許可協議為專利權人就涉訴專利組合己簽訂的許可協議，在欠缺該類可比較許可協議證據時，可以尋找與涉訴專利組合相關的第三方許可協議。

法官認為，UP專利來自愛立信，而愛立信又和主要的手機、通信廠商都已經簽署了許可協議，這些專利許可協議做參考，可以得出愛立信在FRAND原則下其自己認為合理的標準費率，再算出UP所擁有的標準專利和愛立信擁有的標準專利的比例，兩者相乘就是UP的標準費率。以上的邏輯很好懂，那問題來了，如何能夠算出來兩者的比例呢，因為標準組織（3GPP等）只管SEP的宣稱，不管認定，這就是導致現在各種不同渠道出來的數據千差萬別的原因，每個標準專利的持有人都宣稱自己擁有多少比例的SEP。例如本案中雙方提供的算法，UP提供的叫MNPA，華為提供的叫HPA，算法都非常復雜，反正我看完了是沒有看懂（第273小節(jié)，The MNPA and HPA techniques），還好Briss法官比較體諒我，其并沒有采用任何一方的算法，而是綜合了雙方的意見。

最終Briss法官給出的計算結果是這樣的，以4G為例，愛立信的標準費率為0.8%，UP所持有的標準專利組合占愛立信標準專利組合的7.69%，最后得出UP的FRAND標準許可費率為0.062%。

3.此案中UP和華為另一個爭議的點是，UP希望給出的是一個全球范圍的授權協議，而華為只希望獲得英國的專利許可，最終的方案是法官綜合了一下（哎，怎么又是這個詞），認定華為必須獲得一個全球范圍的許可，但是該許可所涵蓋的市場可以進行區(qū)分，把全球協議覆蓋的區(qū)域又分為三個區(qū)域：中國、主要市場（Major Markets，美國加上歐洲）和其他市場（Other Markets），根據UP這三個區(qū)域的專利組合的強弱，對上面算出的0.062的基準費率又做出相應調整，得出最終費率。

故事說到這里，該轉回到我們企業(yè)知識產權經理人如何從這件案子中獲得一些啟示：

1.布局標準專利的重要性：這個問題我想大家非常容易達成一致，但是有個誤區(qū)是以為有些廠商沒有終端產品，已經變身為NPE了，我即使擁有了標準專利也拿對方沒有辦法，因為對方不需要這個專利的許可，但是不要忘了這個案子中，最后被拿來認定愛立信許可基準費率的，是其和三星在2014年簽署的許可協議作為可比較許可協議，因此當你能讓你的標準專利在其應有的許可協議中發(fā)揮價值，那這種價值是可以被類比到其他的許可費的計算的。近幾年中國的手機廠商已經覺醒，紛紛大規(guī)模的布局標準專利，這絕對是王道之選。當中國的企業(yè)了解了一項規(guī)則，開始玩轉這項規(guī)則的時候，那他們在其他方面的實力累積就會發(fā)生作用。

2.專利分析的重要性：結合上面的第1點，我們要不斷擴大自己的標準專利布局數量，增大自己作為分子的比重，同時要有擠出分母水分的能力，每一個標準專利權人都會把自己的CC和SEP list做的漂漂亮亮的，我們必須用自己的專業(yè)能力來能分析出其中的問題，這里就需要整合多方的力量（我不相信也不覺得有必要讓IP人員成為技術專家），技術專家，法務人員，標準跟蹤人員，提案優(yōu)化推進人員，外部分析專家等等。筆者在與一些標準專利權人談判的時候就有明顯的感覺，當你無法針對標準專利權人提供的信息作出有力的回復的時候，你只能感受到被碾壓的感覺。但是只要你有理有據的給予對方以回復，對方都會正式去作為議題去回復。

3.根據企業(yè)自身的發(fā)展，在適當的時候要簽訂一些標準專利許可協議。如前所述，中國的手機企業(yè)要推進海外的市場，除了市場準入的問題，另一個問題就是來自知識產權。當地的合作商，渠道商等等都需要你有一定的知識產權風險口控制能力，所以在適當的時候簽署一些標準專利許可協議是有利的。當然，現在很多的中國手機企業(yè)對于成本的管控還是很嚴格的，如何將知識產權，特別是專利許可費合理的消化在產品生命鏈條中也是知識產權經理人必須考慮的問題。與財務，審計，法務，證券，甚至管理層保持必要的溝通以及學習的態(tài)度特別重要，如果你能了解到公司的管理層在頭疼的一個財務問題，而你能夠通過簽署協議來改變這個狀況，那你非常容易成形。至于協議年限，優(yōu)惠條款等都是經理人必備的能力，此處不贅述。

4.5G的機會：據現在一些消息來看，5G的標準很有可能在未來兩年凍結，到2020年正式進入商用階段?？墒乾F在5G的很多核心技術實際上還沒有完全定型，因此很有可能5G的標準會采用4G標準過渡，然后再到正式獨立的5G標準。這種轉變與不確定性給了中國的手機廠商一個機會，就是在5G標準的study item以及work item階段，我們有比以往更多的機會能參與其中。更為重要的是，未來的5G技術有可能是連通萬物，那就意味著會有更多的產業(yè)因為5G技術或者說5G標準而成為相互具有關聯，競爭的關系，布局標準專利的意義更為突出。

中國的企業(yè)已經進入了全球化競爭的市場，這種競爭只會越來越激烈，如果我們的知識產權經理人能夠把握這樣的機會，那如我一個同學所希望的知識產權的春天到來的時候，我們的知識產權經理人會成為一朵不可忽視的花。

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作者：王善明  天瓏移動技術股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產權研究院

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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