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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：張建鵬 北京連和連知識產(chǎn)權代理有限公司代理人
原標題：從著作權法和專利法的立法初衷對兩個知識產(chǎn)權糾紛案件的再思考——兼論法院在工業(yè)知識產(chǎn)權糾紛案件中應謹慎依據(jù)著作權進行評判
以下為本文中所探討的案例①和②的案情概述[1]：
案例①：北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司訴常州淘米裝飾材料有限公司侵犯其壁紙著作權案
2004年北京特普麗公司設計人員設計了《莫奈》系列壁紙，2007年3月30日北京特普麗公司將前述壁紙申請外觀設計專利，并獲得外觀設計專利權，專利號為ZL200730008065.1，后因未及時繳納專利年費，該專利權于2010年3月30日終止。
一審法院（江蘇省常州市中級人民法院）認為：在知識產(chǎn)權領域，一種客體上可以同時存在兩種或兩種以上的權利，涉案壁紙的圖片上同時承載了外觀設計專利權與著作權兩種不同種類的知識產(chǎn)權，該兩種權利各自獨立存在，其中一種權利的消滅并不必然導致另一種權利的消滅，原告可以對失效的涉案外觀設計專利權主張著作權，并認定原告依據(jù)涉案作品著作權人的專利讓與而獲得了涉案壁紙的著作財產(chǎn)權，被告侵權成立應予以賠償。
在該案中，法院認為外觀設計專利權終止后不僅能夠享有著作權的人身權，也可以享有著作權的財產(chǎn)權，據(jù)此認定被告方侵權成立。被告不服并向江蘇省高級人民法院提起上訴，二審法院維持了一審法院的判決，并且在判決中對于專利法中“以技術公開換市場”的立法本意進行了闡釋，該院認為，“專利權終止后，權利客體進入共有領域，公眾可以自由使用，這一規(guī)則應該主要適用于我國《專利法》規(guī)定的發(fā)明專利和實用新型專利，因為這兩種專利權的客體都是供工業(yè)應用的技術方案，一般不屬于文學、藝術或科學作品，不會獲得專利權以外的其他民事權利，故在其專利權終止后，成為公眾可以自由使用的公共資源。而在作品基礎上獲得的外觀設計專利，權利人同時擁有專利權和著作權，兩種權利并行不悖，外觀設計專利權保護期屆滿后，權利人喪失的僅僅是《專利法》保護的相關權利，而其享有的著作權依然存在，受到《著作權法》的保護。涉案專利權因特普麗公司未及時繳納年費而提前終止，同樣適用上述原則”。
案例②：聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達科技有限公司著作權糾紛案
聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達科技有限公司著作權糾紛一案中，原告認為其投資開發(fā)完成的計算機主板QDIP6I440BX/B2并已經(jīng)進行了生產(chǎn)和銷售。
原告認為被告在原告產(chǎn)品銷售之后，推出了設計思路、原理、解決方案相同，并且在主體部分實質(zhì)上相似的產(chǎn)品。原告認為其擁有開發(fā)研制此產(chǎn)品中形成的全部技術成果，包括對圖紙和產(chǎn)品享有著作權。原告在市場發(fā)現(xiàn)被告擁有和原告相似的主板，認為原告員工離職導致技術文件泄露，被告的行為侵犯了原告的著作權，被告則辯稱該主板系其自主開發(fā)。
經(jīng)過法庭調(diào)查，原告、被告的控辯，法院認可了對于某些產(chǎn)品而言，其產(chǎn)品自身與加工制造圖紙具備相對緊密的對應性，產(chǎn)品外形相同或者相近，能夠基本推定出其加工設計圖紙相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，認為被告侵權成立，在該案的判決書中，法官主要判決如下：著作權是法律賦予作者對其創(chuàng)作的作品所享有的專有權利。被告使用原告的設計圖紙進行新的產(chǎn)品圖紙設計，在這個過程中未取得原告的許可或向其付酬，其行為侵犯了原告的署名權、保護作品完整權、作品使用權和獲得報酬權，據(jù)此被告應依法承擔侵權責任。
被告方深圳市元美達科技有限公司不服，提起上訴并在上訴過程中雙方達成和解[2]。
筆者認為，在以上案例①和②中，法院方面均基于著作權法的相關規(guī)定對原告方的知識產(chǎn)權侵權賠償訴求進行了維護，其對知識產(chǎn)權權利人的權利的重視和大膽突破常規(guī)將著作權引入對工業(yè)產(chǎn)品的侵權評判的創(chuàng)新精神是值得肯定的，但筆者同時認為這種“創(chuàng)新”應該謹慎，否則，否則將可能造成權利義務不對等，引發(fā)新的社會問題。
（一）著作權和專利權雖有一定程度上的交叉，但保護對象畢竟是不同的
眾所周知，各個領域的確存在一定程度上的交叉，例如，一種針對立體產(chǎn)品的外觀設計可能因為長期使用在消費者群體中留下良好的口碑導致可以獲得“顯著性”從而可以申請立體商標，一件美術作品也可以同時作為“實用藝術品”得到外觀設計專利權的保護。但是，我們不應因這種“個性”而盲目否定“共性”，將這種“個性”盲目擴大取代“共性”。
首先，著作權主要針對“工業(yè)性”比較淡薄而“藝術性”比較濃厚的對象。中華人民共和國著作權法第一章“總則”本法第一條對著作權法的立法宗旨作了如下闡述“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有利于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的繁榮和發(fā)展，根據(jù)憲法制定本法”。
第三條也明確將科學作品納入著作權的保護范圍“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：
(一)文字作品；
……
(七)工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；
(八)計算機軟件；
(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”
因此，利用著作權法對科學作品進行保護的確是于法有據(jù)的，但此處科學作品不應過度擴大，其應該指如方舟子老師的一系列科普文章，或者如貝聿銘的建筑設計圖一類的作品，而不是如已經(jīng)獲得專利權保護的外觀設計專利等。唯有如此才符合物權法“一物一權”的原則，而且比較公平。以專利法為例，微生物可以獲得專利法的保護，而普通的動植物則不能獲得專利法保護，但可以轉而通過《動植物新品種保護條例》獲得類似于專利權的保護，從而實現(xiàn)了專利法與動植物新品種保護條例的合理銜接，專利空白區(qū)得到了合理彌補。即立法機構在立法時已經(jīng)考慮了盡可能實現(xiàn)不同部門法的良好銜接，避免出現(xiàn)法律空白區(qū)，外觀設計對象本身已經(jīng)獲得了專利法充分的保護，沒有必要也不宜再額外獲得著作權法的保護。而如上述的方舟子老師的科普文章或者貝聿銘的建筑設計圖，本身不能夠成為專利法的保護客體，則獲得了著作權法的保護，這就體現(xiàn)了法律的合理銜接和公民權利的公平對待。
而且，雖然著作權的保護對象在隨著時代變遷而變遷、擴大，但畢竟主要針對文學和藝術作品，這是符合著作權的本意的，著作權起源于文學作品的版權或者說復制權，最早明確立法保護著作權的是1709年由英國議會頒布，1710年生效的《安娜法令》，規(guī)定了作者是著作權的擁有者以及在固定期限內(nèi)保護出版著作的原則，稍后，法國于1791年頒布了《表演權法》，將著作權的保護范圍擴大到了表演者的權利。正是因為著作權和工業(yè)產(chǎn)權的這種不同，才導致了在國際社會上同時存在巴黎公約和伯爾尼公約兩個國際知識產(chǎn)權體系，而外觀設計就是作為工業(yè)產(chǎn)權被納入巴黎公約的體系。雖然我們不得不承認客觀來上并不存在非黑即白絕對涇渭分明的事務，即使是文學藝術與科學技術之間也是存在一定程度上的邊緣交叉的，將兩者截然分明地區(qū)分開難度很大，但為了其公平合理，應該是朝著明晰化而不是模糊化的方向努力。
（二）賦予外觀設計專利權的對象以著作權將導致權利義務的不對等，引發(fā)新的問題
筆者認為如果以上案例①和②的評判方式擴大化將導致如下問題：
①總體上獲得外觀設計專利權較之著作權難度更大，利用外觀設計專利權維護自身權益卻難度更大，以著作權判“外觀設計案”將導致公眾對外觀設計專利權的權威性和有效性失去信任
首先，我國雖然暫時沒有對外觀設計引入實質(zhì)審查制度，但至少從法律層面來說，外觀設計專利權的門檻要高于著作權，根據(jù)專利法第二十三條的規(guī)定，外觀設計專利權需要滿足：
“授予專利權的外觀設計，應當不屬于現(xiàn)有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。
授予專利權的外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別?！?br/>
與此不同，獲得著作權保護的前提是“獨創(chuàng)性”，著作權對這個獨創(chuàng)性的要求實際上相當?shù)?，僅僅要求是獨立完成即可，不需要達到“顯著區(qū)別”的程度，而且由于文學藝術作品創(chuàng)作的評價強烈依賴于主觀判斷，實際上即使采用了“顯著區(qū)別”也無法實現(xiàn)將其具體化、標準化。
這導致如果盲目將著作權擴大到外觀設計權的對象，勢必導致評價尺度不同的問題，從目前立法標準來看，很可能是不侵犯外觀設計權的行為會被視為侵犯著作權，這對“訟棍”而言是條新的捷徑，但對正常申請外觀設計的權利人來說則是相當不公平的。
再比如，我國外觀設計的審查授權標準總體上是趨于嚴格的：
2010版《專利審查指南》對于外觀設計授權在其第一部分第三章第8節(jié)規(guī)定：
在外觀設計專利申請的初步審查中，通常不進行檢索，審查員僅需要根據(jù)申請文件的內(nèi)容及一般消費者的常識，判斷所要求保護的外觀設計專利申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
但是，審查員可以根據(jù)未經(jīng)其檢索獲得的有關現(xiàn)有設計或抵觸申請的信息判斷外觀設計是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
外觀設計涉及非正常申請的，例如明顯抄襲現(xiàn)有設計或者屬于實質(zhì)相同的專利申請，審查員應當根據(jù)檢索獲得的對比文件或者其他途徑獲得的信息判斷外觀設計是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
但在2013年9月16日公布并于同年10月15日實施的針對《專利審查指南》2010版中針對外觀設計的初步審查強化了對新穎性的審查，該部分被修改為：
初步審查中，審查員對于外觀設計專利申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款款的規(guī)定進行審查。審查員可以根據(jù)其獲得的有關現(xiàn)有設計或抵觸申請的信息，審查外觀設計申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。外觀設計可能涉及非正常申請的，例如明顯抄襲現(xiàn)有設計或者重復提交內(nèi)容明顯實質(zhì)相同的專利申請，審查員應當根據(jù)檢索獲得的對比文件或者其他途徑獲得的信息，審查外觀設計申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
總體上，我國對外觀設計的審查趨勢是會越來越嚴格，并不是說提交了外觀設計就必然能夠授權，而授權正是通過外觀設計專利進行后期維權的基礎，可以說皮之不復，毛將焉存？
與此不同，在我國，著作權的產(chǎn)生不需要進行任何公證手續(xù)，也不以發(fā)表為前提，自完成之時作者即對其作品享有著作權，根據(jù)我國著作權法第二條規(guī)定：
“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權。
外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。
外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，依照本法享有著作權。
未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護”。
因此可以說，從維權的門檻來說，外觀設計的維權門檻更高。
而且，上述案例①實際上嚴重束縛了被告方的免責途徑。例如，通常在涉及侵犯外觀設計專利權的訴訟中，被告常常提起對涉案外觀設計的無效宣告請求，專利復審委則會對涉案外觀設計是否與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計的組合是否具有“明顯區(qū)別”進行審查，如不滿足此條件則涉案外觀設計將被無效，從而被告方可以得到免責。上述案例①中，原告本身即使其正常繳費狀態(tài)下，被告方也可以向?qū)＠麖蛯徫瘜ι姘竿庥^設計提起無效請求，如果無效成功則被告方從而可以免責。舉重以明輕，對于一個權利正常的外觀設計，被告有權基于專利權無效請求等方式維權，對于一個已經(jīng)失效的外觀設計，被告卻實際上無法行使此權利，法官的做法實際上是限制了被告方的維權途徑。
②模糊化巴黎公約體系和伯爾尼公約體系，可能導致中外公民權利義務不對等
根據(jù)如上所述我國著作權法第二條規(guī)定， 外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。舉個例子，北非國家阿爾及利亞與中國同樣作為伯爾尼公約的成員國，其公民的作品不論是否在我國出版，也同樣受到我國著作權法的保護。與此不同，由于巴黎公約尊重各國對專利權的獨立管轄權利，作為巴黎公約成員國的阿爾及利亞，其國民的專利如果不在我國提起申請，或者雖然提出申請未能獲得最終授權，是不能在我國獲得專利權保護的。
如果案例①和②的裁判思路成立，那么想象一下，有一天當你正在為你正在生產(chǎn)銷售一種北非圖案風格的地毯，且該地毯因圖案設計新穎美觀大方而供不應求，為此你喜上眉梢，突然遙遠阿爾及利亞的阿卜杜拉阿齊茲先生狀告你侵犯了他的“作品完整性”權利，雖然他援引的侵權證據(jù)僅僅是一個在阿爾及利亞已經(jīng)失效的外觀設計。這個案例雖然是虛構的，但未必是不可能發(fā)生的，根據(jù)“國民待遇”原則，阿卜杜拉阿齊茲先生當然可以主張你侵犯了他“已經(jīng)進入公共領域”但還沒有失去“著作權”的權利，這實際上已經(jīng)破壞了巴黎公約對專利授權的“獨立性原則”。
（三）案例①和②超出了公民的合理預測傾向，不符合法律“確定性”原則，且有損外觀設計制度的公信力
法律確定性是所有法律制度追求的基本目標之一。通過評價相似的個案或者通過法官的司法意見所確定的法律規(guī)范，其作用不僅僅在于為具體案件提供公正判決，還特別追求傳達一種有關法律確定性的感覺。法律確定性使個人能夠根據(jù)現(xiàn)行法律制度對特定情勢的評價相應調(diào)整自己的行為。此外，法律確定性也構成了法庭判決合理性的一種最重要基礎。它還可以產(chǎn)生一種大致上不變的法律狀態(tài)，因此能夠使特定法律制度的參與者都有某種確定的法律地位。
作為專利權的一種，外觀設計專利權本質(zhì)上屬于物權的范疇，首先該外觀設計能不能同時還獲得著作權的保護本身就涉及“一物一權”這一法律原則的討論，僅僅從案例①中原告拒絕繳納專利年費導致專利失效來說，原告即以實際行動部分放棄了收益權，其雖然仍有權自行使用并獲得經(jīng)濟效益，但已經(jīng)可以說放棄了通過專利轉讓他人獲得許可使用費，因此，一般群眾傾向于認為由于原告已經(jīng)允許公眾可以自由使用，被告的使用行為符合普通大眾的價值判斷。而且，專利法第2條明確規(guī)定“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計”，江蘇省高院的司法解釋排除了這一原則性條款的規(guī)定，這并不符合一般國民的預測傾向，有違“法無明文規(guī)定不處罰”的法律原則。
而且，案例①中失效的外觀設計專利權依然可以通過著作權維權，這導致廣大權利人對外觀設計制度的價值產(chǎn)生疑問，即只要先期通過外觀設計進行公開，后期不必繳費照樣維權，有可能導致外觀設計申請淪為“著作權登記的另一種形式”。
（四）違背了專利法和著作權法的立法初衷
專利權的保護對象作為工業(yè)產(chǎn)品，與著作權的保護對象相比，往往彌補研發(fā)成本并取得一定的經(jīng)濟效益速度較快；著作權源自文學作品的版權和藝術表演的表演者權，相對來說，作者創(chuàng)作的時間可能更長，但收益則沒有那么大，也沒有那么快。以著名作家路遙先生的長篇小說《平凡的世界》為例來說，全書三部一百余萬字，但路遙先生自己獲得的直接稿酬僅僅是5000元人民幣（1991年），為此，路遙先生自己甚至說了臟話“日他媽的文學”[3]。諾貝爾獎設立者瑞典科學家諾貝爾去世時資產(chǎn)達到920萬美元[4]（1900年價值），而第一位諾貝爾文學獎獲得者法國詩人蘇利·普呂多姆則驚喜地發(fā)現(xiàn)“因為它（指諾貝爾文學獎獎金）比他寫了35年詩的總收入要高出四倍以上”[5]。與專利權相比，著作權的保護期限明顯較長，例如專利權中外觀設計的保護期限僅10年，最長的發(fā)明專利權保護期限也不過是20年，均自申請日起算[6]，而著作權法第21條卻規(guī)定“公民的作品，其發(fā)表權、本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年”，第39條規(guī)定“本法第三十八條第一款第(三)項至第(六)項規(guī)定的權利的保護期為五十年，截止于該表演發(fā)生后第五十年的12月31日”，可以說很大程度上是基于這個考慮。
鑒于此，筆者認為，法院依據(jù)著作權法的判決實際上違背了著作權法和專利法對待不同權利的保護期限的設定原則，可以說對辛辛苦苦進行文藝創(chuàng)作的著作權人也是非常不公平的。筆者認為，即使該外觀設計可以獲得著作權保護，外觀設計由于本質(zhì)上屬于“工業(yè)產(chǎn)品”，對“富有美感”的要求也并非達到工藝品的高度，不應該獲得與文學藝術作品或者工藝品的保護期限，而是應該與圖書、期刊的版式設計類比，著作權法第36條規(guī)定“出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計。前款規(guī)定的權利的保護期為十年，截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日”。
筆者認為我國專利法和著作權法對專利權和著作權的不同保護期限設置實際上綜合考慮了創(chuàng)作的難易程度、創(chuàng)作的價值，比較合理，而案例①中賦予失效外觀設計以著作權的做法顯然違背了這種立法本意，而且引發(fā)了新的爭議，即外觀設計對象如果真的具有著作權，那么該著作權的保護期限是類比圖書與期刊版式的十年保護期還是文學作品的直至作者去世之后第50年。
（五）案例①有違發(fā)明專利與外觀設計專利保護期限的區(qū)別對待的立法初衷
對于外觀設計，在我國僅僅通過初審合格即可獲得授權，除非明顯的抄襲或惡意重復申請等，否則審查員沒有義務進行檢索確定其是否的確滿足專利法第23條所規(guī)定的“不屬于現(xiàn)有設計”、“與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別”。對于發(fā)明專利，則規(guī)定必須通過實質(zhì)審查，確認具有“實用性”、“新穎性”和“創(chuàng)造性”才能夠獲得授權，可以說《專利審查指南》一書的重頭戲就是對發(fā)明專利的三性，特別是“創(chuàng)造性”的審查。外觀設計專利與發(fā)明專利相比，可以說對現(xiàn)有技術的創(chuàng)新方面做出的貢獻相對較小，也正是基于這個原因，發(fā)明專利的保護期20年，而外觀設計僅僅是10年。又比如，即使是日本這樣少數(shù)對外觀設計引入了實質(zhì)審查制度的國家，其對外觀設計的保護期限也僅僅是同發(fā)明專利相同保護期，即20年。
因此，筆者認為，該判例實際上將無實質(zhì)審查而容易獲得授權的外觀設計專利保護期限進行了大幅度延長，不僅有違專利法的立法初衷，而且對于廣大發(fā)明專利的發(fā)明人、申請人來說是非常不公的。
（六）兩案例的評判思路不利于工藝創(chuàng)新進步
專利制度的本意是“以公開換取保護”，給予權利人一定合理時間的壟斷權，從而實現(xiàn)專利權人的個人利益與社會整體利益的平衡。除非我國專利法像日本那樣將外觀設計權、實用新型權作為獨立于“專利權”的權利，即將專利權的客體僅僅針對于發(fā)明，否則外觀設計仍然屬于專利權的一種。案例①變相延長了外觀設計保護期，實際上給出了超出外觀設計本身合理預期的壟斷時間，至于案例②，可以說即使侵權成立，那么由于主板的設計圖紙并沒有公開，而是原告認為員工離職泄露的，這導致其著作權的起算日起非常難以確定，從而導致其保護期無法確定，后來的開發(fā)者勢必產(chǎn)生“我對其改進還在不在其保護期內(nèi)”的疑問，因此從這個角度來說兩案也均值得商榷。
（七）關于案例②中侵犯“保護作品完整權”的商榷
案例②中，法院認為被告侵犯了原告的“保護作品完整權”，筆者認為這種看法不妥。首先，保護作品完整權是著作權法所規(guī)定的四種人身權，即發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權中的一種。其中，修改權和保護作品完整權兩者的界限并不是非常明確，但通常認為，侵犯作品完整權的行為一般是性質(zhì)比較嚴重的行為，是對作品的歪曲、篡改，往往帶有對作者人格或者感情的曲解，甚至是丑化作者人格的行為，而修改權一般只是對作品的內(nèi)容改動，而不涉及作者人格。舉個例子，在音樂作品上，經(jīng)常有未經(jīng)作者同意，改動歌詞，改變演唱感情，改變曲調(diào)速度等行為，這些行為一般被認為是侵犯修改權的行為，但若該修改行為影響到了作者的人格時，則被認為是侵犯了保護作品完整權的行為。對于“被告使用原告的設計圖紙進行新的產(chǎn)品圖紙設計，在這個過程中未取得原告的許可或向其付酬”，即使事實存在，考慮到這個“作品”是“產(chǎn)品圖紙設計”，報告的行為也難以上升到涉及“作者人格”這一程度。
而且，筆者認為，被告侵害原告署名權、保護作品完整權、作品使用權等的前提是原告“作品”已經(jīng)真實“發(fā)表”，而且，被告的確存在使用原告作品的行為。例如，諾貝爾文學獎的評委之一馬悅然先生曾經(jīng)批評一位翻譯家，“老舍的《駱駝祥子》的最后一章被英文翻譯家曲解了原義，悲觀的結局被翻譯成樂觀的好萊塢式文字”[7]，這位翻譯家實際上可以說因?qū)ψ髌穱乐氐母膶?，顛覆了主人公的形象，破壞了原書的深刻思想?nèi)涵，侵犯了老舍先生對《駱駝祥子》一書的“作品完整權”。如果老舍先生壓根不存在《駱駝祥子》這一作品，或者即使存在，但從未公之于眾，那么這位翻譯家實際上就是根據(jù)自己想象完成了一部作品，沒有任何可被指責之處。在此案中，聯(lián)想公司并沒有公開其圖紙設計，而法院的思路——對于某些產(chǎn)品而言，其產(chǎn)品自身與加工制造圖紙具備相對緊密的對應性，產(chǎn)品外形相同或者相近，能夠基本推定出其加工設計圖紙相同或?qū)嵸|(zhì)性相同——對此，筆者套用郭德綱的相聲“我告他們抄襲，這幫人抄襲太快了，我還沒想出來呢，他們就寫出來了”。
而且，著作權法只保護作品的表達形式，不保護作品的思想、思路、觀念、創(chuàng)意。案例②中，法院的思路實際上是將“產(chǎn)品”與“產(chǎn)品”的比較轉化為“設計圖紙”與“設計圖紙”的比較，而兩圖紙并不是確實公開的實物，法院是根據(jù)產(chǎn)品的相似性倒推出圖紙的相似性，那么這實際上已經(jīng)超出了設計圖紙的比較，進入了設計思路、設計思想的比較的范疇，這樣做有違著作權法的精神。
（八）從社會效益上來說，不利于創(chuàng)新
從立法解釋的角度來說，國家設立專利制度就是在商業(yè)秘密之外給權利人更多的選擇，當權利人放棄了通過專利而采用商業(yè)秘密來保護自身知識產(chǎn)權，那么就要面對競爭對手通過例如反向工程實現(xiàn)同樣產(chǎn)品導致的不利后果。特別是在集成電路芯片和軟件方面，作為一種技術產(chǎn)品要考慮到產(chǎn)品的兼容性，所以絕對禁止反向工程行為可能影響技術的發(fā)展，世界各國都采取了對反向工程的一定程度的寬容。因此，在案例②中，法院為了維護未進行專利申請的主板的知識產(chǎn)權利益實際上執(zhí)行了“有罪推定”，這是欠妥的。
同時，由于被告方的產(chǎn)品與原告方的產(chǎn)品并不完全一致，反而產(chǎn)生了“保護作品完整權”的問題，那么如果被告方真的完全依葫蘆畫瓢地抄襲，反而不會產(chǎn)生“保護作品完整權”問題，雖然后一種行為實際上性質(zhì)更加嚴重，這引發(fā)了有可能“輕罪反而重罰”。因此案例②雖然最終實現(xiàn)了和解，但其中值得探討的東西是非常多的。
解決方法
2017年北京市高級人民法院發(fā)布的《專利侵權判定指南》第四章“外觀設計專利的侵權判定”中第74條中指出，“在與外觀設計產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權外觀設計相同或者相近似外觀設計的，應當認定被訴侵權外觀設計落入外觀設計專利的保護范圍”，筆者認為這是比較中肯的，這意味著在判斷是否構成侵權時必須首先考慮技術領域，如果疑似侵權產(chǎn)品與涉案專利技術領域不同，那么即使外觀方面存在相同或相似也不能輕易構成侵權。那么相應地，由于著作權與外觀設計權利的領域差別，法院在利用著作權來評判工業(yè)產(chǎn)權也必須謹慎，而這種謹慎的態(tài)度將有利于外觀設計領域侵權判定朝著折中、均衡，兼顧個人利益與社會整體利益的方向發(fā)展。
總結
綜上，筆者認為，為了避免因采用著作權法評價工業(yè)產(chǎn)權而引發(fā)的問題，我們應該朝著以下方向努力：
① 進一步明確專利權與著作權的界限，可以允許對同一設計同時享有外觀設計專利權與著作權的雙重保護，但必須進行相應的登記，否則根據(jù)“一物一權”原則，外觀設計產(chǎn)品僅享有外觀設計權；
②采取“外觀設計的歸外觀設計，著作權的歸著作權”原則，即使同一設計分別擁有著作權和外觀設計專利權，也有分別對待這兩種權利的適用范圍、保護期限，防止權利人過長的保護期限導致長期壟斷，阻礙技術創(chuàng)新；
③建議立法機構適當考慮延長外觀設計專利權的保護期限，同時，相應地，專利局進一步嚴格外觀設計專利權的授權審查過程，維護外觀設計制度的權威性，提振權利人對外觀設計制度的信心。
注釋：
[1]兩案案情概述轉引自許凱．《外觀設計的另類保護》[J]．《專利代理》2016（2），p68-70
[2]http://blog.sina.com.cn/s/blog_61bbfb020100fqxb.html
[3]http://blog.sina.com.cn/s/blog_4df2a8e10102vkxv.html
[4]http://www.baike.com/wiki/%E8%AF%BA%E8%B4%9D%E5%B0%94
[5]http://www.zwbk.org/MyLemmaShow.aspx?lid=103765
[6]中華人民共和國專利法第42條
[7]http://news.sina.com.cn/c/2015-04-29/062031773983.shtml
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：張建鵬 北京連和連知識產(chǎn)權代理有限公司代理人
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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