北京高院發(fā)布《侵害著作權(quán)案件審理指南》

為貫徹執(zhí)行兩辦《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》，提升北京法院著作權(quán)審判的質(zhì)量和效率，推動首都文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，北京市高級人民法院總結(jié)整理以往涉及侵害著作權(quán)案件的各項(xiàng)指導(dǎo)文件，并梳理匯總實(shí)踐中的各類問題，形成了《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》，并于2018年4月20日正式對外公布。

《指南》全文分為11個部分，共計160條，涉及基本規(guī)定、權(quán)利客體、權(quán)利歸屬、侵權(quán)認(rèn)定（包括著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)、鄰接權(quán)）、抗辯事由、法律責(zé)任、侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定、侵害影視作品著作權(quán)的認(rèn)定、侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)的認(rèn)定等11個方面的問題。

據(jù)北京市高級人民法院民三庭庭長助理潘偉介紹，《指南》的主要內(nèi)容為：一是明確案件的審理原則，總結(jié)案件的審理思路，提出了“加大保護(hù)、鼓勵創(chuàng)作、促進(jìn)傳播、平衡利益”的基本審理原則，并對侵害著作權(quán)案件程序問題審查、訴權(quán)行使方式及實(shí)體問題審理的規(guī)范思路進(jìn)行總結(jié)；二是規(guī)范客體審查標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一署名的認(rèn)定規(guī)則，《指南》明確提出了作品審查的四要件，針對著作權(quán)案件近年來的新情況予以回應(yīng)，厘清了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展下的署名認(rèn)定規(guī)則；三是界定權(quán)利保護(hù)范圍，提出類案的審理規(guī)則，對侵害著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)以及鄰接權(quán)的認(rèn)定作出具體規(guī)定，并確定了實(shí)踐中常見的侵害著作權(quán)案件的審理思路；四是加大權(quán)利保護(hù)力度，探索懲罰性賠償機(jī)制，細(xì)化了損害賠償?shù)倪m用方法和計算依據(jù)，回應(yīng)了賠償數(shù)額“舉證難”的問題，并針對“惡意侵權(quán)”行為提出懲罰性賠償?shù)乃悸贰?/p>

潘偉表示，本次《指南》的發(fā)布，是對北京市高級人民法院以往規(guī)范性文件的修改、補(bǔ)充、匯總與完善，系統(tǒng)研究了著作權(quán)法立法者的相關(guān)釋義，總體上是對司法實(shí)踐中亟待解決的、具有共通性的問題，作出了結(jié)論性或指引性的規(guī)定?！吨改稀返陌l(fā)布，將推動北京法院著作權(quán)審判實(shí)踐，是全市著作權(quán)審判工作的新起點(diǎn)。北京市高級人民法院將以此為契機(jī)，推進(jìn)著作權(quán)審判工作向更完備、更全面、更科學(xué)的方向不斷發(fā)展。

目錄

第一章基本規(guī)定

1.1【審理原則】

1.2【審理內(nèi)容】

1.3【審查案由】

1.4【審查案由】

1.5【審查案由】

1.6【審查權(quán)利客體】

1.7【專有使用權(quán)的認(rèn)定】

1.8【專有使用權(quán)范圍與起訴】

1.9【被許可使用人的起訴】

1.10【“授予起訴權(quán)利”的審查】

1.11【簽訂著作權(quán)集體管理合同后的起訴】

1.12【一般職務(wù)作品的起訴主體】

1.13【可分割使用的合作作品的起訴主體】

1.14【不可分割使用的合作作品的起訴主體】

1.15【審查權(quán)利范圍】

1.16【授權(quán)內(nèi)容的法定性審查】

1.17【違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時的起訴】

1.18【侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定】

1.19【涉外案件的審理】

第二章權(quán)利客體的審查

2.1【是否構(gòu)成作品的審查】

2.2【獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定】

2.3【創(chuàng)作完成的認(rèn)定】

2.4【簡單圖形、字母、短語】

2.5【作品標(biāo)題、人物稱謂】

2.6【實(shí)用藝術(shù)作品】

2.7【建筑作品】

2.8【圖形作品】

2.9【模型作品】

2.10【新聞報道】

2.11【古籍點(diǎn)?！?br/>
2.12【綜藝節(jié)目視頻】

2.13【體育賽事節(jié)目視頻】

2.14【網(wǎng)絡(luò)游戲】

2.15【網(wǎng)絡(luò)游戲組成要素】

2.16【表演者權(quán)的客體】

第三章權(quán)利歸屬的審查

3.1【權(quán)屬的證明】

3.2【署名的識別】

3.3【非真名署名與作者身份的對應(yīng)】

3.4【臨時創(chuàng)作組織作品權(quán)屬的認(rèn)定】

3.5【數(shù)碼照片權(quán)屬的認(rèn)定】

3.6【職務(wù)作品權(quán)屬的認(rèn)定】

3.7【委托作品權(quán)屬的認(rèn)定】

3.8【利用民間文學(xué)藝術(shù)元素或者素材創(chuàng)作的作品權(quán)屬】

3.9【錄音制品的署名】

3.10【多重許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)屬判斷】

第四章侵害著作人身權(quán)的認(rèn)定

4.1【發(fā)表權(quán)與合同約定】

4.2【推定發(fā)表的情形】

4.3【發(fā)表權(quán)屬于一次性權(quán)利】

4.4【署名權(quán)的內(nèi)容】

4.5【署名方式的審查思路】

4.6【職務(wù)作品署名權(quán)的行使】

4.7【使用作品內(nèi)容與侵害署名權(quán)】

4.8【侵害保護(hù)作品完整權(quán)的判斷】

第五章侵害著作財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定

5.1【復(fù)制權(quán)控制的行為】

5.2【發(fā)行權(quán)控制的行為】

5.3【發(fā)行權(quán)的用盡】

5.4【侵害專有出版權(quán)的認(rèn)定】

5.5【出版者合理注意義務(wù)的判斷】

5.6【出版者未盡到合理注意義務(wù)的判斷】

5.7【出版者盡到合理注意義務(wù)的判斷】

5.8【表演權(quán)控制的行為】

5.9【放映權(quán)控制的行為】

5.10【廣播權(quán)控制的行為】

5.11【廣播權(quán)與廣播組織權(quán)】

5.12【改編權(quán)控制的行為】

5.13【改編與作品體裁】

5.14【改編與復(fù)制】

5.15【改編作品權(quán)屬和權(quán)利行使】

5.16【匯編權(quán)】

5.17【匯編權(quán)控制的行為】

5.18【“兜底”條款的適用】

第六章侵害鄰接權(quán)的認(rèn)定

6.1【表明表演者身份的方式】

6.2【電影作品與表演者權(quán)】

6.3【錄音錄像制作者權(quán)】

6.4【音源同一性的證明】

6.5【廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)】

6.6【版式設(shè)計權(quán)保護(hù)范圍】

第七章抗辯事由的審查

7.1【抗辯事由的內(nèi)容】

7.2【抗辯事由的審查原則】

7.3【有限表達(dá)】

7.4【必要場景】

7.5【時事新聞】

7.6【公有領(lǐng)域】

7.7【在先其他作品】

7.8【獨(dú)立創(chuàng)作】

7.9【合法授權(quán)】

7.10【個人使用】

7.11【適當(dāng)引用】

7.12【課堂教學(xué)和科研使用】

7.13【報刊轉(zhuǎn)載、摘編】

7.14【制作錄音制品】

第八章法律責(zé)任的確定

8.1【停止侵害的例外】

8.2【過錯原則】

8.3【賠償數(shù)額的確定原則】

8.4【賠償數(shù)額的確定方法及適用順序】

8.5【權(quán)利人的實(shí)際損失】

8.6【侵權(quán)人的違法所得】

8.7【舉證妨礙】

8.8【裁量確定賠償數(shù)額】

8.9【法定賠償?shù)目剂恳蛩亍?br/>
8.10【惡意侵權(quán)】

8.11【合理開支】

8.12【合理開支的證明】

8.13【賠償合理開支】

8.14【律師費(fèi)】

8.15【賠禮道歉的適用條件】

8.16【精神損害賠償?shù)倪m用原則】

8.17【精神損害撫慰金數(shù)額的確定】

第九章侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定

9.1【侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為】

9.2【原告舉證責(zé)任】

9.3【被告舉證責(zé)任】

9.4【被訴侵權(quán)行為的查明】

9.5【全面審查】

9.6【直接侵權(quán)】

9.7【分工合作】

9.8【教唆、幫助侵權(quán)】

9.9【教唆、幫助侵權(quán)的過錯】

9.10【提供信息存儲空間服務(wù)的認(rèn)定】

9.11【信息存儲空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

9.12【信息存儲空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

9.13【信息存儲空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

9.14【提供鏈接服務(wù)行為的認(rèn)定】

9.15【鏈接服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

9.16【通過破壞或者避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為】

9.17【侵權(quán)責(zé)任法第三十六條與避風(fēng)港條款的關(guān)系】

9.18【“改變”的理解】

9.19【直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的理解】

9.20【鏈接服務(wù)提供者進(jìn)入避風(fēng)港的要件】

9.21【通知的認(rèn)定】

9.22【網(wǎng)頁快照行為的認(rèn)定】

9.23【網(wǎng)頁快照合理使用的認(rèn)定】

9.24【定時播放】

9.25【同步轉(zhuǎn)播】

9.26【技術(shù)措施的類型】

9.27【技術(shù)措施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

9.28【網(wǎng)購商品案件的管轄】

9.29【網(wǎng)站經(jīng)營者的認(rèn)定】

第十章侵害影視作品著作權(quán)的認(rèn)定

10.1【具有較高知名度的作品名稱】

10.2【角色形象的保護(hù)】

10.3【未經(jīng)行政審批的境外影視作品】

10.4【影視作品權(quán)屬的認(rèn)定】

10.5【境外機(jī)構(gòu)證明文件的效力】

10.6【被訴侵權(quán)內(nèi)容的確定】

10.7【侵權(quán)認(rèn)定基本規(guī)則】

10.8【“接觸”的判斷】

10.9【作品表達(dá)的對比】

10.10【實(shí)質(zhì)性相似的判斷】

10.11【相同歷史題材作品實(shí)質(zhì)性相似的判斷】

10.12【侵害改編權(quán)的責(zé)任主體】

10.13【侵害攝制權(quán)的責(zé)任主體】

10.14【攝制權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)】

第十一章侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)的認(rèn)定

11.1【侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)案件的行為】

11.2【最終用戶類案件事實(shí)查明】

11.3【最終用戶侵害復(fù)制權(quán)的認(rèn)定】

11.4【抄襲剽竊類案件的審理順序】

11.5【抄襲剽竊類案件確定軟件版本的方法】

11.6【軟件的對比】

11.7【源程序與目標(biāo)程序的對應(yīng)性】

11.8【實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定】

附則

第一章基本規(guī)定

1.1【審理原則】

審理侵害著作權(quán)案件，在行使裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)加大對著作權(quán)的保護(hù)力度，鼓勵作品的創(chuàng)作，促進(jìn)作品的傳播，平衡各方的利益。

1.2【審理內(nèi)容】

審理侵害著作權(quán)案件，一般審查如下內(nèi)容：原告起訴的案由、受理法院是否具有管轄權(quán)、主體是否適格、原告的權(quán)利基礎(chǔ)及范圍、被訴侵權(quán)行為、被告抗辯事由是否成立、被告承擔(dān)民事責(zé)任的形式。

1.3【審查案由】

同一案件中，原告既主張侵害著作權(quán)又主張侵害商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的，可以分案處理，但應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)管轄的法律規(guī)定。

1.4【審查案由】

同一案件中，針對同一被訴侵權(quán)行為，原告既主張侵害著作權(quán)又主張違反反不正當(dāng)競爭法第二條的，可以一并審理。如果原告的主張能夠依據(jù)著作權(quán)法獲得支持，則不再適用反不正當(dāng)競爭法第二條進(jìn)行審理。如果原告的主張不能依據(jù)著作權(quán)法獲得支持，在與著作權(quán)法立法政策不沖突時，可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二條進(jìn)行審理。

1.5【審查案由】

同一案件中，針對同一主體的多個被訴侵權(quán)行為，原告主張部分行為侵害著作權(quán)、部分行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，可以根據(jù)案件情況決定是否一并審理。

1.6【審查權(quán)利客體】

審查原告的權(quán)利客體，一般審查如下內(nèi)容：原告主張保護(hù)的是否為作品或者是否為鄰接權(quán)的客體，該客體是否受到我國著作權(quán)法保護(hù)。

1.7【專有使用權(quán)的認(rèn)定】

合同約定授予專有使用權(quán)的，可以直接認(rèn)定被許可使用人在合同約定的范圍內(nèi)有權(quán)禁止著作權(quán)人使用作品,但有相反證據(jù)的除外。

合同中使用“獨(dú)家使用權(quán)”等類似表述的，可以根據(jù)合同有關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣等，結(jié)合在案證據(jù)認(rèn)定是否屬于專有使用權(quán)。

1.8【專有使用權(quán)范圍與起訴】

著作權(quán)人將專有使用權(quán)授予他人，對于發(fā)生在專有使用權(quán)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，專有使用權(quán)人、著作權(quán)人均可以單獨(dú)起訴，也可以共同起訴；著作權(quán)人能夠證明存在實(shí)際損失，主張損害賠償?shù)?，予以支持?

1.9【被許可使用人的起訴】

被許可使用人根據(jù)合同有權(quán)在約定范圍內(nèi)禁止他人（不包括著作權(quán)人）使用作品的，可以針對侵權(quán)行為單獨(dú)起訴；著作權(quán)人已經(jīng)起訴的，被許可使用人可以申請參加訴訟。

1.10【“授予起訴權(quán)利”的審查】

著作權(quán)人未將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可他人，僅授權(quán)他人起訴的，不予支持；但對于轉(zhuǎn)讓或者許可之前發(fā)生的侵權(quán)行為，合同有明確約定的，受讓人或者被許可使用人單獨(dú)起訴，可以予以支持。

1.11【簽訂著作權(quán)集體管理合同后的起訴】

簽訂著作權(quán)集體管理合同后，對于侵害合同中約定的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的行為，著作權(quán)人不能提起訴訟，但有證據(jù)證明著作權(quán)集體管理組織怠于行使權(quán)利或者著作權(quán)集體管理合同有相反約定的除外。

1.12【一般職務(wù)作品的起訴主體】

作者享有著作權(quán)的職務(wù)作品，職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，他人未經(jīng)單位許可，以屬于作者所在單位業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的使用方式使用該作品的，作者和所在單位均可以單獨(dú)起訴；他人未經(jīng)作者許可，以屬于作者所在單位業(yè)務(wù)范圍以外的方式使用作品的，作者可以單獨(dú)起訴，所在單位可以根據(jù)與作者的約定行使訴權(quán)；職務(wù)作品完成兩年后發(fā)生侵權(quán)行為的，作者可以單獨(dú)起訴。針對職務(wù)作品署名權(quán)的起訴主體，適用本指南第4.6條。

1.13【可分割使用的合作作品的起訴主體】

對于可分割使用的合作作品，作者可以單獨(dú)對其享有著作權(quán)部分主張權(quán)利。

1.14【不可分割使用的合作作品的起訴主體】

對于不可分割使用的合作作品，如果能夠查清權(quán)利人基本情況，以全部權(quán)利人作為共同原告。明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的權(quán)利人，可不予追加；不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，將其列為共同原告，其不參加訴訟，不影響對案件的審理。如果結(jié)合在案證據(jù)難以查清權(quán)利人基本情況，可以將已查清的部分權(quán)利人作為共同原告，但在判決論理部分為未參加訴訟的權(quán)利人保留相應(yīng)的權(quán)利份額。

1.15【審查權(quán)利范圍】

審理侵害著作權(quán)案件，一般審查原告主張保護(hù)的權(quán)利是著作權(quán)還是鄰接權(quán)，并要明確具體權(quán)項(xiàng)。

1.16【授權(quán)內(nèi)容的法定性審查】

著作權(quán)人授予被許可使用人的權(quán)利內(nèi)容超出著作權(quán)法規(guī)定的范圍，被許可使用人不能以此為依據(jù)對外提起侵權(quán)之訴。

1.17【違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時的起訴】

著作權(quán)人授予被許可使用人的權(quán)利內(nèi)容屬于著作權(quán)法規(guī)定的范圍，被許可使用人違反合同中關(guān)于權(quán)利行使方式等約定的，著作權(quán)人可以提起侵權(quán)之訴。

1.18【侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定】

認(rèn)定被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)、被告是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，一般審查如下內(nèi)容：被訴侵權(quán)行為的內(nèi)容、被告是否實(shí)施了被訴侵權(quán)行為、被告有無過錯、是否造成損害、被訴侵權(quán)行為與損害之間有無因果關(guān)系等。

1.19【涉外案件的審理】

審理侵害著作權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定確定是否屬于涉外案件。

對于涉外侵害著作權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法總則、民法通則、著作權(quán)法、民事訴訟法、涉外民事關(guān)系法律適用法及相關(guān)司法解釋等進(jìn)行審理。

第二章權(quán)利客體的審查

2.1【是否構(gòu)成作品的審查】

審理侵害著作權(quán)案件，需要主動審查原告主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品，不能僅根據(jù)被告的認(rèn)可即認(rèn)定構(gòu)成作品。

審查原告主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品，一般考慮如下因素：

（1）是否屬于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍內(nèi)自然人的創(chuàng)作；

（2）是否具有獨(dú)創(chuàng)性；

（3）是否具有一定的表現(xiàn)形式；

（4）是否可復(fù)制。

2.2【獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定】

認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：

（1）是否由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成；

（2）對表達(dá)的安排是否體現(xiàn)了作者的選擇、判斷。

認(rèn)定表達(dá)是否具備獨(dú)創(chuàng)性與其價值無關(guān)。

2.3【創(chuàng)作完成的認(rèn)定】

作品創(chuàng)作完成，既包括整體的創(chuàng)作完成，又包括局部的創(chuàng)作完成。創(chuàng)作完成的部分能夠以某種形式完整表達(dá)作者的思想，可以認(rèn)定該部分屬于創(chuàng)作完成的作品。

2.4【簡單圖形、字母、短語】

簡單的常見圖形、字母、短語等一般不作為作品給予保護(hù)。

2.5【作品標(biāo)題、人物稱謂】

作品標(biāo)題、人物稱謂一般不作為作品給予保護(hù)。

2.6【實(shí)用藝術(shù)作品】

實(shí)用藝術(shù)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)美感部分可以作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)。

專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法能夠提供保護(hù)的，不影響當(dāng)事人對其中具有獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)美感部分主張著作權(quán)法保護(hù)。

2.7【建筑作品】

建筑物本身或者建筑物的外部附加裝飾具有美感的獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計，可以作為建筑作品受著作權(quán)法的保護(hù)。

建筑材料、建筑方法、功能性設(shè)計等不受著作權(quán)法保護(hù)。

體現(xiàn)建筑作品外觀美感的建筑設(shè)計圖，可以作為美術(shù)作品予以保護(hù)。

2.8【圖形作品】

工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖中包含的技術(shù)方案、實(shí)用功能、操作方法等，以及地圖、示意圖中包含的客觀地理要素、事實(shí)等，不受著作權(quán)法保護(hù)。

僅用于施工的建筑設(shè)計圖屬于工程設(shè)計圖。

2.9【模型作品】

根據(jù)已有作品制作的等比例縮小或者放大的立體模型不屬于模型作品。

2.10【新聞報道】

僅包含單純事實(shí)消息的新聞報道，不受著作權(quán)法保護(hù)。

在單純事實(shí)消息基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)作，屬于作品的，受著作權(quán)法保護(hù)。

以攝影、繪畫、拍攝等非文字方式記錄、報道新聞事實(shí)，屬于作品的，受著作權(quán)法保護(hù)。

2.11【古籍點(diǎn)?！?br/>

對古籍進(jìn)行校勘、注解而創(chuàng)作出的?？庇洝⒆⑨尩?，滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的，可以作為作品受著作權(quán)法保護(hù)。

對古籍僅劃分段落、加注標(biāo)點(diǎn)、補(bǔ)遺、勘誤等，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況認(rèn)定是否作為作品或者作為版式設(shè)計受著作權(quán)法保護(hù)。

2.12【綜藝節(jié)目視頻】

綜藝節(jié)目視頻是否構(gòu)成作品與現(xiàn)場綜藝活動是否構(gòu)成作品無關(guān)。

綜藝節(jié)目視頻符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。

2.13【體育賽事節(jié)目視頻】

體育賽事節(jié)目視頻是否構(gòu)成作品與體育賽事活動是否構(gòu)成作品無關(guān)。

體育賽事節(jié)目視頻符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。

2.14【網(wǎng)絡(luò)游戲】

運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的靜態(tài)游戲畫面符合美術(shù)作品要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。

運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的連續(xù)動態(tài)游戲畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。

網(wǎng)絡(luò)游戲可以作為計算機(jī)軟件受著作權(quán)法保護(hù)。

2.15【網(wǎng)絡(luò)游戲組成要素】

網(wǎng)絡(luò)游戲的組成要素可以單獨(dú)構(gòu)成作品，包括但不限于如下情形：

（1）人物形象、服裝、道具、地圖、場景等可以構(gòu)成美術(shù)作品；

（2）片頭、片尾及過場音樂，主題歌、插曲等可以構(gòu)成音樂作品；

（3）臺詞、旁白、故事敘述、游戲介紹等可以構(gòu)成文字作品；

（4）片頭、片尾及過場動畫、視頻等可以構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。

2.16【表演者權(quán)的客體】

無論表演的內(nèi)容是否相同，表演者對其每次的表演均享有表演者權(quán)。

二人以上共同表演，如果屬于可以分割使用的表演，表演者可單獨(dú)對其表演享有表演者權(quán)。如果屬于不可分割使用的，則表演者對表演共同享有表演者權(quán)。

第三章權(quán)利歸屬的審查

3.1【權(quán)屬的證明】

在無相反證據(jù)的情況下，根據(jù)作品的署名推定權(quán)利歸屬。

當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的證明、取得權(quán)利的合同、符合行業(yè)慣例的權(quán)利人聲明等可以作為證明權(quán)利歸屬的初步證據(jù)。

3.2【署名的識別】

在判斷某一署名是否屬于作者署名時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：作品的性質(zhì)、作品的類型、作品的表現(xiàn)形式、行業(yè)慣例、公眾的認(rèn)知習(xí)慣等。

3.3【非真名署名與作者身份的對應(yīng)】

作者署非真名時，主張權(quán)利的當(dāng)事人對該署名與作者身份之間存在真實(shí)對應(yīng)關(guān)系負(fù)有舉證證明責(zé)任。

通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表的作品，作者署非真名的，主張權(quán)利的當(dāng)事人通過登錄帳號等方式能夠證明該署名與作者之間存在真實(shí)對應(yīng)關(guān)系的，可以推定其為作者。

3.4【臨時創(chuàng)作組織作品權(quán)屬的認(rèn)定】

編委會等臨時創(chuàng)作組織署名的作品，一般認(rèn)定創(chuàng)作組織成員共同享有著作權(quán)，但有相反證據(jù)的除外。

3.5【數(shù)碼照片權(quán)屬的認(rèn)定】

當(dāng)事人提交原始數(shù)字文件、出版物等證據(jù)證明其權(quán)利歸屬，對方提出異議的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：照片發(fā)表情況、照片拍攝器材、照片存儲設(shè)備、電子文件信息等。

3.6【職務(wù)作品權(quán)屬的認(rèn)定】

法人或者非法人組織根據(jù)著作權(quán)法第十六條第二款第一項(xiàng)主張職務(wù)作品著作權(quán)的，應(yīng)舉證證明該作品主要是利用法人或者非法人組織的物質(zhì)技術(shù)條件完成創(chuàng)作的。

3.7【委托作品權(quán)屬的認(rèn)定】

對于委托作品的權(quán)屬，依據(jù)委托合同認(rèn)定。委托合同未約定或者約定不明的，委托作品的著作權(quán)由受托人享有。

受托人與委托人對著作人身權(quán)的行使進(jìn)行約定，未違反公序良俗的，不宜一概認(rèn)定無效，可以根據(jù)合同內(nèi)容進(jìn)行審查。

3.8【利用民間文學(xué)藝術(shù)元素或者素材創(chuàng)作的作品權(quán)屬】

利用民間文學(xué)藝術(shù)的元素或者素材進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)作，形成具有獨(dú)創(chuàng)性作品的，作者對該作品享有著作權(quán)，但應(yīng)說明素材的來源。

3.9【錄音制品的署名】

當(dāng)事人提供的錄音制品明確載明的制作者、錄制者或者加注p的民事主體信息，可以作為證明其為錄音制作者的初步證據(jù)，但有相反證據(jù)的除外。

在無其他證據(jù)佐證的情況下，不能僅根據(jù)錄音制品上標(biāo)注的“提供版權(quán)”信息，認(rèn)定該“提供版權(quán)”的主體為錄音制作者。

3.10【多重許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)屬判斷】

受讓人或者被許可使用人通過合同取得約定的著作權(quán)或者專有使用權(quán)，著作權(quán)人在合同約定范圍內(nèi)就相同的權(quán)利再次處分的，不予支持。

著作權(quán)人對相同權(quán)利重復(fù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者許可的，在能夠查清先后順序的真實(shí)情況下，認(rèn)定在先受讓人或者被許可使用人取得著作權(quán)或者專有使用權(quán)，但有相反證據(jù)的除外。

第四章侵害著作人身權(quán)的認(rèn)定

4.1【發(fā)表權(quán)與合同約定】

合同僅約定被告行使發(fā)表權(quán)，但未對發(fā)表方式進(jìn)行約定的，原告主張被告的發(fā)表方式侵害發(fā)表權(quán)的，不予支持。

被告發(fā)表作品方式違反合同約定的，原告可以提起違約之訴或者侵權(quán)之訴。

4.2【推定發(fā)表的情形】

作者將其尚未公開發(fā)表的美術(shù)作品原件轉(zhuǎn)讓給他人，可以推定作者同意受讓人以展覽方式發(fā)表其作品，但雙方另有約定的除外。

4.3【發(fā)表權(quán)屬于一次性權(quán)利】

即使作品的發(fā)表未經(jīng)著作權(quán)人同意，但作品已經(jīng)公之于眾，他人使用該作品，著作權(quán)人主張侵害發(fā)表權(quán)的，不予支持。

4.4【署名權(quán)的內(nèi)容】

作者有權(quán)決定在其作品上是否署名、是否署真名。對于該作品的演繹作品，作者享有相同的權(quán)利。

作者未在首次發(fā)表的作品上署名的，不能視為其放棄署名權(quán)。

4.5【署名方式的審查思路】

因署名方式發(fā)生的糾紛，判斷是否侵害署名權(quán)，一般考慮如下因素：

（1）署名方式是否足以使公眾知曉作者與作品之間的聯(lián)系;

（2）署名方式是否符合行業(yè)慣例及公眾的認(rèn)知習(xí)慣；

（3）作品的類型、特點(diǎn)以及使用方式；

（4）當(dāng)事人之間是否存在約定。

4.6【職務(wù)作品署名權(quán)的行使】

職務(wù)作品的署名權(quán)歸作者享有，法人或者非法人組織就侵害署名權(quán)的行為提起訴訟的，不予支持。

4.7【使用作品內(nèi)容與侵害署名權(quán)】

判斷被告行為是否侵害署名權(quán)，應(yīng)當(dāng)以被告直接使用作品內(nèi)容為前提。

4.8【侵害保護(hù)作品完整權(quán)的判斷】

判斷是否侵害保護(hù)作品完整權(quán)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告使用作品的行為是否獲得授權(quán)、被告對作品的改動程度、被告的行為是否對作品或者作者聲譽(yù)造成損害等因素。

作者將其著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可他人之后，受讓人或者被許可使用人根據(jù)作品的性質(zhì)、使用目的、使用方式可以對作品進(jìn)行合理限度內(nèi)的改動。

判斷是否屬于在合理限度內(nèi)的改動，應(yīng)當(dāng)綜合考慮作品的類型、特點(diǎn)及創(chuàng)作規(guī)律、使用方式、相關(guān)政策、當(dāng)事人約定、行業(yè)慣例以及是否對作品或者作者聲譽(yù)造成損害等因素。

第五章侵害著作財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定

5.1【復(fù)制權(quán)控制的行為】

將作品實(shí)現(xiàn)從平面到平面、從平面到立體、從立體到平面、從立體到立體的再現(xiàn)，未付出獨(dú)創(chuàng)性勞動的，屬于復(fù)制。

按照建筑設(shè)計圖建造建筑作品，屬于復(fù)制。

按照工程設(shè)計圖或者產(chǎn)品設(shè)計圖施工或者生產(chǎn)不受著作權(quán)法保護(hù)的工程或者產(chǎn)品，不屬于復(fù)制。

未經(jīng)許可復(fù)制他人作品但未發(fā)行或者以其他方式傳播的，構(gòu)成侵害復(fù)制權(quán)，但法律另有規(guī)定的除外。

5.2【發(fā)行權(quán)控制的行為】

發(fā)行權(quán)控制的是以出售、贈與方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的行為，不要求以營利為目的。

5.3【發(fā)行權(quán)的用盡】

作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次以銷售或者贈與方式轉(zhuǎn)讓所有權(quán)后，他人對該特定原件或者復(fù)制件再次發(fā)行的，不構(gòu)成侵害發(fā)行權(quán)。

5.4【侵害專有出版權(quán)的認(rèn)定】

未經(jīng)許可出版他人享有專有出版權(quán)的作品的全部或者主要部分的，或者雖然排列順序有所變化但作品內(nèi)容相同或者實(shí)質(zhì)性相似的，構(gòu)成侵害專有出版權(quán)。

5.5【出版者合理注意義務(wù)的判斷】

判斷出版者是否盡到合理注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮原告主張保護(hù)的作品知名度、被訴侵權(quán)出版物類型、二者的相似程度、被訴侵權(quán)內(nèi)容在原告主張保護(hù)的作品或者被訴侵權(quán)作品中所占比例等因素。

5.6【出版者未盡到合理注意義務(wù)的判斷】

具有下列情形之一的，可以根據(jù)案件情況認(rèn)定出版者未盡到合理注意義務(wù)：

（1）出版合同中的被訴侵權(quán)作品的作者姓名與出版物實(shí)際署名不一致；

（2）被訴侵權(quán)作品屬于演繹作品，出版者在簽訂合同時沒有審查作者是否得到原作品著作權(quán)人的授權(quán)；

（3）被訴侵權(quán)作品中有大量內(nèi)容與在先發(fā)表的具有較高知名度作品相同；

（4）其他可以認(rèn)定出版者未盡到合理注意義務(wù)的情形。

5.7【出版者盡到合理注意義務(wù)的判斷】

具有下列情形之一的，可以根據(jù)案件情況認(rèn)定出版者盡到了合理注意義務(wù)：

（1）出版社經(jīng)作者授權(quán)出版被訴侵權(quán)作品，但該作品的專用出版權(quán)事前已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用且尚未出版發(fā)行，出版者對此不知情的；

（2）作者事前未告知出版者其作品屬于演繹作品且原作品未發(fā)表，出版者無法判斷該作品是否屬于演繹作品；

（3）被訴侵權(quán)作品屬于職務(wù)作品或者合作作品，作者事前未將創(chuàng)作過程如實(shí)告知出版者，出版者無其他途徑知曉創(chuàng)作過程，無法判斷該出版物是否屬于職務(wù)作品或者合作作品；

（4）被訴侵權(quán)作品的授權(quán)鏈條完整，授權(quán)者身份及授權(quán)文件真實(shí)、合法；

（5）其他可以認(rèn)定出版者盡到合理注意義務(wù)的情形。

5.8【表演權(quán)控制的行為】

表演權(quán)控制的行為包括現(xiàn)場表演和機(jī)械表演。前者是指表演者直接向現(xiàn)場觀眾表演作品的行為；后者是指通過機(jī)器設(shè)備等手段向公眾傳播作品的表演的行為，但下列情形不屬于（機(jī)械）表演權(quán)控制的范圍，可以適用著作權(quán)法其他規(guī)定予以調(diào)整：

（1）廣播電臺、電視臺以無線方式傳播對作品的表演或者后續(xù)的以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播該表演；

（2）通過互聯(lián)網(wǎng)以交互式手段傳播作品的表演；

（3）放映電影作品或者以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品等。

5.9【放映權(quán)控制的行為】

通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品等屬于放映行為。

被告未經(jīng)許可將來源于信息網(wǎng)絡(luò)的電影等作品，通過放映機(jī)等設(shè)備向現(xiàn)場觀眾進(jìn)行公開再現(xiàn)的，構(gòu)成侵害放映權(quán)的行為，但法律另有規(guī)定除外。

5.10【廣播權(quán)控制的行為】

廣播權(quán)控制的行為包括：

（1）以無線方式傳播作品的行為；

（2）以無線或者有線轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品的行為；

（3）通過擴(kuò)音器等類似工具向公眾傳播廣播的作品的行為。

以有線方式直接傳播作品，不屬于廣播權(quán)控制的行為，可以適用著作權(quán)法其他規(guī)定予以調(diào)整。

5.11【廣播權(quán)與廣播組織權(quán)】

廣播權(quán)的權(quán)利主體是作品著作權(quán)人，廣播組織權(quán)的權(quán)利主體是廣播電臺、電視臺。

5.12【改編權(quán)控制的行為】

作者未經(jīng)許可在被訴侵權(quán)作品中使用了原作品的表達(dá)，并創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，屬于改編行為。

作者僅使用了原作品中不具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，原作品著作權(quán)人主張構(gòu)成侵害改編權(quán)的，不予支持。

5.13【改編與作品體裁】

侵害改編權(quán)不以作品體裁、類型的變化為要件。未經(jīng)許可，將他人作品改編為相同體裁的作品，可以依據(jù)本指南第5.12條的規(guī)定認(rèn)定是否侵害改編權(quán)。

5.14【改編與復(fù)制】

作者未經(jīng)許可在被訴侵權(quán)作品中使用了原作品的表達(dá)，但并未形成新的作品，屬于復(fù)制行為。原作品著作權(quán)人主張構(gòu)成侵害改編權(quán)的，不予支持。

5.15【改編作品權(quán)屬和權(quán)利行使】

在原作品基礎(chǔ)上再創(chuàng)作形成的改編作品，著作權(quán)由改編者享有。改編者有權(quán)禁止他人使用改編作品。

改編者行使其著作權(quán)應(yīng)當(dāng)取得原作品著作權(quán)人許可。他人使用改編作品應(yīng)當(dāng)同時取得改編作品著作權(quán)人和原作品著作權(quán)人許可。

5.16【匯編權(quán)】

匯編權(quán)屬于被匯編作品的著作權(quán)人，而不是匯編作品的匯編者。

5.17【匯編權(quán)控制的行為】

將作品或者作品的片段等通過選擇、編排匯集成新作品屬于匯編行為。

5.18【“兜底”條款的適用】

適用著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)規(guī)定的“由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”時，一般考慮如下因素：

（1）是否可以將被訴侵權(quán)行為納入著作權(quán)法第十條第一款第一項(xiàng)至第十六項(xiàng)的保護(hù)范圍；

（2）對被訴侵權(quán)行為若不予制止，是否會影響著作權(quán)法已有權(quán)利的正常行使；

（3）對被訴侵權(quán)行為若予以制止，是否會導(dǎo)致創(chuàng)作者、傳播者和社會公眾之間的重大利益失衡。

第六章侵害鄰接權(quán)的認(rèn)定

6.1【表明表演者身份的方式】

表明表演者身份的方式應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)表演者與其表演之間的聯(lián)系。當(dāng)事人對于表明表演者身份的方式發(fā)生爭議的，一般考慮表演活動的特點(diǎn)、傳播方式以及相關(guān)行業(yè)慣例等因素。

下列情形可以認(rèn)定表明了表演者的身份：

（1）在演出廣告、宣傳欄、節(jié)目單或者文藝刊物刊登的劇照上標(biāo)明表演者姓名（名稱）；

（2）在節(jié)目表演前后，由主持人介紹表演者的姓名（名稱）；

（3）廣播電臺、電視臺播報表演者的姓名（名稱）；

（4）以屏幕上的字幕形式標(biāo)明表演者的姓名（名稱）。

6.2【電影作品與表演者權(quán)】

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中，表演者就其在作品中的表演主張財產(chǎn)性權(quán)利的，不予支持。

6.3【錄音錄像制作者權(quán)】

除法律另有規(guī)定外，未經(jīng)許可使用他人受著作權(quán)法保護(hù)的作品制作錄音錄像制品，構(gòu)成侵害著作權(quán)；未經(jīng)該錄音錄像制作者許可使用該錄音錄像制品的，構(gòu)成侵害錄音錄像制作者權(quán)。

被告未經(jīng)許可翻錄他人制作的錄音制品，或者在翻錄基礎(chǔ)上編輯制作新的錄音制品進(jìn)行發(fā)行的，既侵害了相關(guān)的表演者權(quán)，也侵害了被翻錄制品的錄音制作者權(quán)。

6.4【音源同一性的證明】

當(dāng)事人對于被訴侵權(quán)的錄音制品是否來源于原告主張權(quán)利的錄音制品發(fā)生爭議的，原告應(yīng)當(dāng)舉證證明雙方錄音制品音源相同。

原告舉證證明雙方的錄音制品中的表演者、詞曲、編曲等因素相同的，可以認(rèn)定音源同一，但有相反證據(jù)的除外。

6.5【廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)】

廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)可以控制以有線和無線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播，但是不能控制通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的轉(zhuǎn)播。

6.6【版式設(shè)計權(quán)保護(hù)范圍】

被告使用了與原告相同或者基本相同的版式設(shè)計，出版同一作品的，構(gòu)成侵害版式設(shè)計權(quán)。

將圖書、報刊掃描復(fù)制后在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的，構(gòu)成侵害版式設(shè)計權(quán)。

第七章抗辯事由的審查

7.1【抗辯事由的內(nèi)容】

被告提出的抗辯事由一般包括如下情形：

（1）原告主張權(quán)利的客體不屬于著作權(quán)法第三條規(guī)定的作品；

（2）原告主張權(quán)利的客體屬于著作權(quán)法第五條規(guī)定的情形；

（3）原告主張的權(quán)利超過法定保護(hù)期；

（4）原告或者被告主體不適格；

（5）被訴侵權(quán)行為不屬于原告主張的權(quán)利控制范圍；

（6）被訴侵權(quán)作品創(chuàng)作有合法來源；

（7）被告使用原告的作品具有合法授權(quán)；

（8）被訴侵權(quán)行為屬于合理使用或者法定許可的情形；

（9）其他情形。

7.2【抗辯事由的審查原則】

對于第7.1條規(guī)定的抗辯事由第（1）項(xiàng)至第（5）項(xiàng)，無論被告是否提出，均應(yīng)予以審查。

7.3【有限表達(dá)】

被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品由于表達(dá)方式極為有限而與原告主張權(quán)利的作品表達(dá)相同或者實(shí)質(zhì)性相似的，可以認(rèn)定有限表達(dá)抗辯成立。

7.4【必要場景】

被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品表達(dá)相同或者實(shí)質(zhì)性相似系因表達(dá)某一主題必須描述某場景或者使用某場景的設(shè)計造成的，可以認(rèn)定必要場景抗辯成立。

7.5【時事新聞】

原告能夠舉證證明其在單純事實(shí)消息的基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)作并形成了作品，被告主張原告作品屬于時事新聞，不受著作權(quán)法保護(hù)的，不予支持。

7.6【公有領(lǐng)域】

被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品存在相同或者實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)部分來源于公有領(lǐng)域的，可以認(rèn)定公有領(lǐng)域合法來源抗辯成立。

7.7【在先其他作品】

被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品存在相同或者實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)部分來源于在先的其他作品，可以認(rèn)定在先其他作品合法來源抗辯成立。

7.8【獨(dú)立創(chuàng)作】

被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品雖存在相同或者實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)部分，但屬于對同一題材獨(dú)自創(chuàng)作的巧合，可以認(rèn)定獨(dú)立創(chuàng)作抗辯成立。

7.9【合法授權(quán)】

被告能夠舉證證明其使用作品已經(jīng)獲得合法授權(quán)的，可以認(rèn)定合法授權(quán)抗辯成立。

7.10【個人使用】

被告未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人提供作品，其提出屬于“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞使用他人已發(fā)表作品”的合理使用抗辯，不予支持。

7.11【適當(dāng)引用】

判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于適當(dāng)引用的合理使用，一般考慮如下因素：

（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表；

（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；

（3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)；

（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益。

7.12【課堂教學(xué)和科研使用】

未經(jīng)許可以營利為目的，在面向社會公眾開展的教育培訓(xùn)中翻譯或者復(fù)制他人已發(fā)表作品的，被告主張屬于著作權(quán)法第二十二條第一款第六項(xiàng)規(guī)定的合理使用情形的，不予支持。

7.13【報刊轉(zhuǎn)載、摘編】

被訴行為不屬于報刊之間的轉(zhuǎn)載、摘編的，或者雖屬于報刊之間的轉(zhuǎn)載、摘編但未能注明被轉(zhuǎn)載、被摘編作品的作者和最初登載的出處，或者未按規(guī)定支付報酬的，被告主張法定許可抗辯，不予支持。

7.14【制作錄音制品】

被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)行為屬于將他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品用于制作錄音制品，且支付了報酬，被告主張法定許可抗辯的，予以支持，但有證據(jù)證明著作權(quán)人已聲明不得使用其音樂作品制作錄音制品的除外。

第八章法律責(zé)任的確定

8.1【停止侵害的例外】

如果被告停止被訴侵權(quán)行為可能有悖公序良俗，或者違反比例原則的，可以不判令停止侵害，宜根據(jù)案件情況從高確定賠償數(shù)額或者判令被告支付相應(yīng)的對價。

8.2【過錯原則】

被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以被告存在過錯為前提。

8.3【賠償數(shù)額的確定原則】

確定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)以能夠彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)而受到的損失為原則，但法律另有規(guī)定的除外。

被告僅侵害著作人身權(quán)的，一般不判令承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

8.4【賠償數(shù)額的確定方法及適用順序】

確定損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、法定賠償?shù)捻樞颉?br/>

無法精確計算權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得時,可以根據(jù)在案證據(jù)裁量確定賠償數(shù)額，該數(shù)額可以高于法定賠償最高額。

無法精確計算權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得，也無法以合理方法裁量確定賠償數(shù)額的，應(yīng)適用法定賠償確定數(shù)額。

8.5【權(quán)利人的實(shí)際損失】

計算“權(quán)利人的實(shí)際損失”可以依據(jù)如下方法：

（1）侵權(quán)行為使權(quán)利人實(shí)際減少的正常情況下可以獲得的利潤，但權(quán)利人能夠舉證證明其獲得更高利潤的除外；

（2）侵權(quán)行為直接導(dǎo)致權(quán)利人的許可使用合同不能履行或者難以正常履行，從而產(chǎn)生的預(yù)期利潤損失；

（3）參照國家有關(guān)稿酬規(guī)定計算實(shí)際損失；

（4）合理的許可使用費(fèi)；

（5）權(quán)利人因侵權(quán)行為導(dǎo)致復(fù)制品銷售減少的數(shù)量乘以單位利潤之積；

（6）侵權(quán)復(fù)制品銷售數(shù)量乘以權(quán)利人銷售復(fù)制品單位利潤之積；

（7）其他方法。

8.6【侵權(quán)人的違法所得】

通常依據(jù)侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤計算“侵權(quán)人的違法所得”。若在案證據(jù)證明侵權(quán)人存在明顯侵權(quán)惡意、侵權(quán)后果嚴(yán)重的，可以直接依據(jù)因侵權(quán)行為所獲得的營業(yè)收入計算其違法所得。

8.7【舉證妨礙】

權(quán)利人的實(shí)際損失難以確定，但權(quán)利人就侵權(quán)人的違法所得提供了初步證據(jù)，而在與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)所得的數(shù)額。

8.8【裁量確定賠償數(shù)額】

按照權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得均無法精確計算賠償數(shù)額，裁量確定賠償數(shù)額時，除根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)外，還可以考慮如下因素：

（1）原告主張權(quán)利的作品市場價格、發(fā)行量、所在行業(yè)正常利潤率；

（2）侵權(quán)商品的市場價格、銷售數(shù)量、所在行業(yè)正常利潤率以及作品對商品售價的貢獻(xiàn)率；

（3）原告主張權(quán)利的作品類型、所在行業(yè)的經(jīng)營主體盈利模式，如互聯(lián)網(wǎng)流量、點(diǎn)擊率、廣告收入等對損害賠償?shù)挠绊懀?br/>

（4）其他因素。

8.9【法定賠償?shù)目剂恳蛩亍?br/>

確定“法定賠償”數(shù)額，一般考慮如下因素：

（1）作品的類型、作品知名度和市場價值、權(quán)利人的知名度、作品的獨(dú)創(chuàng)性程度等；

（2）被告的主觀過錯、侵權(quán)方式、時間、范圍、后果等；

（3）其他因素。

8.10【惡意侵權(quán)】

適用法定賠償時，被告具有下列情形之一的，可以在法定賠償額限度內(nèi)支持原告的賠償請求或者從高確定賠償數(shù)額：

（1）以同樣的方式針對同一作品多次侵權(quán)；

（2）明知經(jīng)營行為涉及大量侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品，仍實(shí)施、放任或者鼓勵侵權(quán)行為；

（3）其他情形。

8.11【合理開支】

合理開支包括：

（1）律師費(fèi)；

（2）公證費(fèi)及其他調(diào)查取證費(fèi)；

（3）審計費(fèi)；

（4）差旅費(fèi)；

（5）訴訟材料印制費(fèi)；

（6）原告為制止侵權(quán)支付的其他合理費(fèi)用。

8.12【合理開支的證明】

原告請求賠償合理開支的，應(yīng)當(dāng)提交合同、票據(jù)等相應(yīng)證據(jù)。經(jīng)審查能夠確定相關(guān)支出已經(jīng)實(shí)際發(fā)生且具有合理性和必要性的，原告雖未能提交充分證據(jù)予以證明，也可以納入賠償范圍。

8.13【賠償合理開支】

被告應(yīng)當(dāng)賠償原告為制止侵權(quán)支出的合理開支，該項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)在損失賠償數(shù)額之外單獨(dú)列出。

適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的，被告應(yīng)當(dāng)賠償原告為制止侵權(quán)支出的合理開支，不計入法定賠償數(shù)額之內(nèi)。

8.14【律師費(fèi)】

確定律師費(fèi)的支持?jǐn)?shù)額，可以考慮實(shí)際支付的律師費(fèi)數(shù)額、委托代理合同相關(guān)約定、案件專業(yè)性及難易程度、律師工作量、裁判結(jié)果等因素。

被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，可以根據(jù)賠償請求被支持的情況酌情確定計入合理開支的律師費(fèi)數(shù)額。

被告不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉等民事責(zé)任的，可以根據(jù)原告訴訟請求被支持的情況酌情確定計入合理開支的律師費(fèi)數(shù)額。

8.15【賠禮道歉的適用條件】

侵害著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)的，可以判令被告承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任。

確定賠禮道歉方式、范圍，應(yīng)當(dāng)考慮著作人身權(quán)受侵害的方式、程度等因素，并應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為造成損害的影響范圍相適應(yīng)。

侵權(quán)行為情節(jié)輕微的，可以判令被告書面道歉；被告在訴訟中已主動道歉并記錄在案的，可以不再判令其賠禮道歉。

8.16【精神損害賠償?shù)倪m用原則】

侵害著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)，造成嚴(yán)重精神損害，且適用停止侵害、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰的，可以判令被告支付精神損害撫慰金。

法人或者非法人組織主張賠償精神損害的，一般不予支持。

8.17【精神損害撫慰金數(shù)額的確定】

被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的，可以根據(jù)原告遭受精神損害的程度、被告侵權(quán)的主觀過錯、侵權(quán)方式、侵權(quán)情節(jié)、影響范圍等因素綜合確定精神損害撫慰金數(shù)額。

第九章侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定

9.1【侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為】

在侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)行為區(qū)分提供內(nèi)容（作品、表演、錄音錄像制品）行為和提供技術(shù)服務(wù)行為。

9.2【原告舉證責(zé)任】

原告主張被告單獨(dú)或者與他人共同實(shí)施了提供作品、表演、錄音錄像制品行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

原告初步舉證證明通過被告網(wǎng)站能夠播放、下載或者以其他方式獲得涉案作品、表演、錄音錄像制品，被告仍主張其未實(shí)施提供內(nèi)容行為的，由被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證證明責(zé)任。

原告可以采取公證等方式舉證證明被告網(wǎng)站內(nèi)容，但應(yīng)保證其取證步驟及相關(guān)網(wǎng)頁的完整性。

9.3【被告舉證責(zé)任】

被告主張其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，被告未提供充分證據(jù)證明其系僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等技術(shù)服務(wù)的，對其前述主張不予支持。

被告應(yīng)當(dāng)就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關(guān)系提供相應(yīng)證據(jù)。被告未提交充分證據(jù)證明，但原告已經(jīng)初步舉證的情況下，被告主張未實(shí)施提供內(nèi)容行為的，不予支持。

9.4【被訴侵權(quán)行為的查明】

查明被訴侵權(quán)行為，可以采取勘驗(yàn)的方式；對于被訴侵權(quán)行為性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)，運(yùn)用邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)法則等綜合進(jìn)行判斷。

9.5【全面審查】

原告在起訴時未明確主張被告行為屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，還是屬于為他人實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為提供教唆、幫助，且在法庭辯論終結(jié)前仍未明確的，應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)對被告實(shí)施的行為性質(zhì)進(jìn)行全面審查。

9.6【直接侵權(quán)】

未經(jīng)許可單獨(dú)或者以分工合作方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

各被告之間或者被告與他人之間具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，且為實(shí)現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡(luò)客觀上實(shí)施了相應(yīng)行為的，可以認(rèn)定構(gòu)成前款所規(guī)定情形。

9.7【分工合作】

各被告之間或者被告與他人之間存在體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議等證據(jù)，或者基于在案證據(jù)能夠證明各方在內(nèi)容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認(rèn)定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，但被告能夠證明其根據(jù)技術(shù)或者商業(yè)模式的客觀需求，僅提供技術(shù)服務(wù)的除外。

9.8【教唆、幫助侵權(quán)】

被告作為技術(shù)服務(wù)提供者構(gòu)成教唆、幫助侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以存在直接侵權(quán)行為為前提條件。

9.9【教唆、幫助侵權(quán)的過錯】

被告實(shí)施教唆、幫助行為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，主觀上應(yīng)當(dāng)具有“明知”或者“應(yīng)知”的主觀過錯?！懊髦敝笇?shí)際知道侵權(quán)行為存在；“應(yīng)知”指因存在著明顯侵權(quán)行為的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)意識到侵權(quán)行為的存在。

上述過錯的判斷應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。

9.10【提供信息存儲空間服務(wù)的認(rèn)定】

被告主張?zhí)峁┬畔⒋鎯臻g服務(wù)的，一般綜合下列因素予以認(rèn)定：

（1）被告提供的證據(jù)可以證明其網(wǎng)站具備為服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)的功能；

（2）被告網(wǎng)站中的相關(guān)內(nèi)容明確標(biāo)示了為服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)；

（3）被告能夠提供上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、聯(lián)系方式以及上傳時間、上傳信息等證據(jù)；

（4）其他因素。

9.11【信息存儲空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

信息存儲空間服務(wù)提供者同時符合下列條件的，可以認(rèn)定其具有“應(yīng)知”的過錯：

（1）能夠合理地認(rèn)識到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲空間傳播；

（2）能夠合理地認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人的許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品。

9.12【信息存儲空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

有以下情形之一的，可以推定信息存儲空間服務(wù)提供者“能夠合理地認(rèn)識到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲空間傳播”，但有相反證據(jù)的除外：

（1）涉案作品、表演、錄音錄像制品或者與其相關(guān)的信息位于首頁、各欄目首頁或者其他主要頁面等可被明顯感知的位置；

（2）對涉案作品、表演、錄音錄像制品的主題或者內(nèi)容主動進(jìn)行選擇、編輯、修改、整理、推薦或者為其設(shè)立專門排行榜的；

（3）其他情形。

9.13【信息存儲空間服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

有以下情形之一的,可以推定信息存儲空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“能夠合理地認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)用戶提供涉案作品、表演、錄音錄像制品未經(jīng)權(quán)利人的許可”，但有相反證據(jù)的除外：

（1）網(wǎng)絡(luò)用戶提供的是專業(yè)制作且內(nèi)容完整的影視作品、音樂作品、表演、錄音錄像制品，或者處于熱播、熱映期間的影視作品、知名度較高的其他作品以及相關(guān)的表演、錄音錄像制品；

（2）網(wǎng)絡(luò)用戶提供的是正在制作過程中且按照常理制作者不可能準(zhǔn)許其傳播的影視作品、音樂作品、表演、錄音錄像制品；

（3）其他明顯的侵權(quán)事實(shí)。

9.14【提供鏈接服務(wù)行為的認(rèn)定】

被告能夠舉證證明存在以下情形之一的，可以初步認(rèn)定其提供的是鏈接服務(wù)：

（1）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放是自被告網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站進(jìn)行的；

（2）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網(wǎng)站進(jìn)行，但其提供的證據(jù)足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網(wǎng)站的；

（3）其他情形。

單獨(dú)依據(jù)播放畫面的水印或者影片介紹中播放來源的圖標(biāo)、文字等，不宜認(rèn)定被告實(shí)施的是鏈接服務(wù)行為。

9.15【鏈接服務(wù)提供者“應(yīng)知”的判斷】

有下列情形之一的，可以認(rèn)定鏈接服務(wù)提供者具有“應(yīng)知”的過錯：

（1）鏈接服務(wù)提供者對被鏈接的涉案作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了主動的選擇、編輯、推薦，公眾可以在設(shè)鏈網(wǎng)站上可以直接下載、瀏覽或者其他方式獲得的；

（2）鏈接服務(wù)提供者設(shè)置定向鏈接，且被鏈接網(wǎng)站未經(jīng)許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)行為明顯的；

（3）其他情形。

9.16【通過破壞或者避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為】

對于通過破壞或者避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為，原告依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第十二項(xiàng)主張權(quán)利的，可以根據(jù)案件情況予以支持。

9.17【侵權(quán)責(zé)任法第三十六條與避風(fēng)港條款的關(guān)系】

侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款、第三款屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件條款。

不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)損害賠償責(zé)任免責(zé)條款的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十六條判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

9.18【“改變”的理解】

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十二條規(guī)定所稱“改變”，是指對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的內(nèi)容進(jìn)行了改變。

下列行為不應(yīng)視為對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了改變：

（1）僅對作品、表演、錄音錄像制品的存儲格式進(jìn)行了改變；

（2）對作品、表演、錄音錄像加注數(shù)字水印等網(wǎng)站標(biāo)識；

（3）在作品、表演、錄音錄像之前或者結(jié)尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。

9.19【直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的理解】

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲空間服務(wù)，按照時間、流量等向用戶收取標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)費(fèi)用的，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十二條第四項(xiàng)所稱的“從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲空間服務(wù)而收取的一般性廣告費(fèi)，不認(rèn)定為直接獲得的經(jīng)濟(jì)利益。

9.20【鏈接服務(wù)提供者進(jìn)入避風(fēng)港的要件】

根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十三條，免除提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)同時具備以下兩個條件：

（1）對被鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)不“明知”并且不“應(yīng)知”；

（2）接到權(quán)利人的通知后，及時斷開與侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

9.21【通知的認(rèn)定】

權(quán)利人提交的通知應(yīng)符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第十四條的規(guī)定。

權(quán)利人提交的通知未包含被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)地址，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)該通知提供的信息對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準(zhǔn)確定位的，可以認(rèn)定權(quán)利人發(fā)出了通知。

對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品是否能夠足以準(zhǔn)確定位，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)類型、權(quán)利人要求刪除或者斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認(rèn)定。

9.22【網(wǎng)頁快照行為的認(rèn)定】

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供搜索服務(wù)時以快照形式在其服務(wù)器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復(fù)制件并通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的，構(gòu)成提供內(nèi)容的行為。

網(wǎng)頁快照服務(wù)提供者以搜索、鏈接或者系統(tǒng)緩存為由提出不侵權(quán)抗辯的，不予支持。

網(wǎng)頁快照服務(wù)提供行為侵權(quán)的認(rèn)定，與快照來源網(wǎng)頁內(nèi)容是否侵權(quán)無關(guān)。

9.23【網(wǎng)頁快照合理使用的認(rèn)定】

判斷網(wǎng)頁快照提供行為是否屬于不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對該作品合法權(quán)益情形的，可以綜合考慮如下因素：

（1）提供網(wǎng)頁快照的主要用途；

（2）原告是否能夠通過通知刪除等方法，最大限度地縮小損害范圍；

（3）原告是否已明確通知被告刪除網(wǎng)頁快照；

（4）被告是否在知道涉嫌侵權(quán)的情況下，仍未及時采取任何措施；

（5）被告是否從網(wǎng)頁快照提供行為中直接獲取利益；

（6）其他相關(guān)因素。

9.24【定時播放】

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放的，不構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但著作權(quán)人依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)主張權(quán)利的，應(yīng)予支持。

9.25【同步轉(zhuǎn)播】

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播作品，著作權(quán)人依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)主張權(quán)利的，應(yīng)予支持。

9.26【技術(shù)措施的類型】

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十六條規(guī)定的技術(shù)措施是指為保護(hù)權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益而采取的控制瀏覽、欣賞或者控制使用作品、表演、錄音錄像制品的技術(shù)措施。

下列情形中的技術(shù)措施不屬于受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施：

（1）用于實(shí)現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品與產(chǎn)品或者服務(wù)的捆綁銷售；

（2）用于實(shí)現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品價格區(qū)域劃分；

（3）用于破壞未經(jīng)許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計算機(jī)系統(tǒng)；

（4）其他與權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益無關(guān)的技術(shù)措施。

9.27【技術(shù)措施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)為有效的技術(shù)措施。技術(shù)措施是否有效，應(yīng)當(dāng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)人員能夠通過某種方式避開或者破解技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性。

9.28【網(wǎng)購商品案件的管轄】

通過互聯(lián)網(wǎng)購買被訴侵權(quán)商品的，不應(yīng)僅以買受人指定的收貨地為依據(jù)認(rèn)定侵權(quán)行為地。

9.29【網(wǎng)站經(jīng)營者的認(rèn)定】

網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標(biāo)示的信息載明的經(jīng)營者，是網(wǎng)站經(jīng)營者。上述經(jīng)營者主體不一致的，可以認(rèn)定為共同經(jīng)營者，但有相反證據(jù)的除外。

第十章侵害影視作品著作權(quán)的認(rèn)定

10.1【具有較高知名度的作品名稱】

具有較高知名度的影視作品名稱在符合相關(guān)條件時可以適用反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。

10.2【角色形象的保護(hù)】

影視作品中的角色形象，屬于肖像權(quán)保護(hù)范圍的，可以適用民法通則、民法總則保護(hù)，符合美術(shù)作品構(gòu)成要件的，也可以適用著作權(quán)法保護(hù)。

10.3【未經(jīng)行政審批的境外影視作品】

原告主張保護(hù)的是境外影視作品的，不應(yīng)以未經(jīng)行政審批為由不予保護(hù)。

10.4【影視作品權(quán)屬的認(rèn)定】

除有相反證據(jù)外，可以根據(jù)電影、電視劇等影視作品上明確標(biāo)明的權(quán)屬信息確定著作權(quán)人。

未明確標(biāo)明權(quán)屬信息的，可以認(rèn)定在片頭或者片尾署名的出品單位為著作權(quán)人，無出品單位署名的，可以認(rèn)定署名的攝制單位為著作權(quán)人，但有相反證據(jù)的除外。

制作許可證、拍攝許可證、發(fā)行許可證、公映許可證等行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的證照，可以作為認(rèn)定權(quán)屬的參考，在無其他證據(jù)佐證的情況下，不宜單獨(dú)作為認(rèn)定權(quán)屬的依據(jù)。

10.5【境外機(jī)構(gòu)證明文件的效力】

經(jīng)國家版權(quán)管理機(jī)關(guān)同意的境外機(jī)構(gòu)對影視作品權(quán)屬情況出具的證明文件，可以作為認(rèn)定著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)，但有相反證據(jù)的除外。

10.6【被訴侵權(quán)內(nèi)容的確定】

當(dāng)事人應(yīng)說明主張權(quán)利作品的內(nèi)容、被訴侵權(quán)作品的內(nèi)容以及二者之間的對應(yīng)關(guān)系，同時涉及影視作品、劇本、小說等多個作品的，還應(yīng)說明上述作品之間的關(guān)系。

10.7【侵權(quán)認(rèn)定基本規(guī)則】

被訴侵權(quán)作品與原告主張權(quán)利的在先作品的相關(guān)內(nèi)容相同或者實(shí)質(zhì)性相似，被告在創(chuàng)作時接觸過原告主張權(quán)利的作品或者存在接觸的可能，且被告不能舉證或者說明被訴侵權(quán)作品合法來源的，可以認(rèn)定被告侵害了原告著作權(quán)。

10.8【“接觸”的判斷】

判斷被告是否接觸過在先作品或者存在接觸的可能時，一般考慮如下因素：

（1）在先作品是否已經(jīng)公開發(fā)表；

（2）在先作品未發(fā)表的，但被訴侵權(quán)作品作者或者其關(guān)聯(lián)主體與在先作者之間是否存在投稿、合作洽談等情況；

被訴侵權(quán)作品與在先作品的表達(dá)相同或者高度相似，足以排除獨(dú)立創(chuàng)作可能性，且被告未作出合理解釋的，可以根據(jù)在案證據(jù)推定被告接觸過在先作品。

10.9【作品表達(dá)的對比】

原告應(yīng)當(dāng)提交在先作品與被訴侵權(quán)作品之間的對比說明或者列表，具體列明二者相關(guān)內(nèi)容的對應(yīng)情況，被告對此有異議的，應(yīng)當(dāng)逐一說明理由或者提供相反證據(jù)。

經(jīng)當(dāng)事人申請或者認(rèn)為確有必要的，具有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人員可以作為專家輔助人參加訴訟，也可以委托鑒定機(jī)構(gòu)對在先作品與被訴侵權(quán)作品的表達(dá)進(jìn)行對比。

10.10【實(shí)質(zhì)性相似的判斷】

判斷作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似一般采用綜合判斷的方法。

判斷作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)比較作者在作品表達(dá)中的取舍、選擇、安排、設(shè)計等是否相似，不應(yīng)從主題、創(chuàng)意、情感等思想層面進(jìn)行比較。

判斷作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，一般考慮如下因素：

（1）臺詞、旁白等是否相似；

（2）人物設(shè)置、人物關(guān)系是否相似；

（3）具體情節(jié)的邏輯編排是否相似；

（4）是否存在相同的語法表達(dá)、邏輯關(guān)系、歷史史實(shí)等錯誤；

（5）特殊的細(xì)節(jié)設(shè)計是否相同；

（6）兩作品相似的表達(dá)是否屬于原告主張權(quán)利作品的核心內(nèi)容；

（7）其他因素。

10.11【相同歷史題材作品實(shí)質(zhì)性相似的判斷】

根據(jù)相同歷史題材創(chuàng)作作品中的題材主線、史實(shí)脈絡(luò)，屬于思想范疇。

選擇某一類主題進(jìn)行創(chuàng)作時，不可避免地采用某些事件、人物、布局、場景，這種表現(xiàn)特定主題不可或缺的表達(dá)不受著作權(quán)法保護(hù)。

在作品對比方面，應(yīng)當(dāng)著重查明被訴侵權(quán)作品是否使用了在先作品在描述相關(guān)歷史時的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

10.12【侵害改編權(quán)的責(zé)任主體】

被訴侵權(quán)作品的編劇對侵害改編權(quán)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，制片者直接參與劇本創(chuàng)作，或者雖未參與劇本創(chuàng)作但具有主觀過錯的，可以認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，但有相反證據(jù)的除外。

10.13【侵害攝制權(quán)的責(zé)任主體】

被訴侵權(quán)作品的制片者未經(jīng)許可使用原告作品拍攝影視作品的，應(yīng)承擔(dān)侵害攝制權(quán)的民事責(zé)任。

10.14【攝制權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)】

著作權(quán)人許可他人將其作品攝制成電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對其作品進(jìn)行必要的改動。因影視作品的特殊藝術(shù)表現(xiàn)手法所做的改動，以及因政策規(guī)定、技術(shù)水平、拍攝設(shè)備等所限而進(jìn)行的改動，可以認(rèn)定屬于必要的改動。

第十一章侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)的認(rèn)定

11.1【侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)案件的行為】

除另有規(guī)定為，未經(jīng)許可實(shí)施下列行為屬于侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)的行為：

（1）單純傳播類：被告未改變原告計算機(jī)軟件的內(nèi)容，而是通過復(fù)制發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式向公眾提供計算機(jī)軟件；

（2）最終用戶類：被告未改變原告計算機(jī)軟件的內(nèi)容，而是作為計算機(jī)軟件的最終用戶，在商業(yè)活動中使用計算機(jī)軟件；

（3）抄襲剽竊類：被告復(fù)制、修改或者改編原告計算機(jī)軟件的內(nèi)容，作為被告開發(fā)的計算機(jī)軟件向公眾提供；

（4）破壞技術(shù)措施類：被告故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其計算機(jī)軟件而采取的技術(shù)措施；

（5）出租類：被告有償許可他人臨時使用計算機(jī)軟件，但計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。

（6）其他侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)的行為。

11.2【最終用戶類案件事實(shí)查明】

在最終用戶類案件中, 可以通過證據(jù)保全或者勘驗(yàn)的方式查明被告使用計算機(jī)軟件的類型、版本及數(shù)量。在進(jìn)行證據(jù)保全或者勘驗(yàn)時，如果需要檢查的計算機(jī)數(shù)量過大，可以在征得雙方當(dāng)事人同意的情況下進(jìn)行抽查，并由雙方當(dāng)事人明確確認(rèn)抽查結(jié)果（侵權(quán)計算機(jī)的類型、版本及其比例）適用于全部檢查范圍。

在最終用戶類案件中也可以采取遠(yuǎn)程取證的方法。通過遠(yuǎn)程取證方法獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法的規(guī)定。

11.3【最終用戶侵害復(fù)制權(quán)的認(rèn)定】

被告雖未復(fù)制原告計算機(jī)軟件，但知道他人為其復(fù)制原告的計算機(jī)軟件，且該計算機(jī)軟件的使用屬于被告正常商業(yè)經(jīng)營活動范圍，則可以認(rèn)定被告與該他人共同侵害了原告計算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)。

11.4【抄襲剽竊類案件的審理順序】

抄襲剽竊類侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)的審理順序?yàn)椋?br/>
（1）確定原告主張權(quán)利的計算機(jī)軟件的名稱和版本；

（2）確定被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件的名稱和版本；

（3）查明被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件與原告計算機(jī)軟件之間的關(guān)系。

11.5【抄襲剽竊類案件確定軟件版本的方法】

在抄襲剽竊類案件中，原告應(yīng)當(dāng)分別明確其主張的權(quán)利及被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件的名稱、版本。

如果原告計算機(jī)軟件存在多個版本，可以進(jìn)行釋明，在滿足接觸條件的前提下選擇最相近似的計算機(jī)軟件版本作為原告主張權(quán)利的計算機(jī)軟件版本。

11.6【軟件的對比】

在進(jìn)行軟件的對比時，應(yīng)當(dāng)將原告主張權(quán)利的計算機(jī)軟件源程序與被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件源程序進(jìn)行對比，被告拒不提供被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件源程序時，也可以將原告主張權(quán)利的計算機(jī)軟件目標(biāo)程序與被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件目標(biāo)程序進(jìn)行對比。

11.7【源程序與目標(biāo)程序的對應(yīng)性】

在進(jìn)行源程序?qū)Ρ戎?，?yīng)當(dāng)審查原、被告計算機(jī)軟件源程序與目標(biāo)程序的對應(yīng)性。

11.8【實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定】

在案證據(jù)能夠證明原告主張權(quán)利的計算機(jī)軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件相同或者相近似的，可以認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

被告拒不提供被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目標(biāo)程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權(quán)的計算機(jī)軟件目標(biāo)程序中存在原告主張權(quán)利的計算機(jī)軟件特有內(nèi)容，或者在軟件結(jié)果（包括軟件界面、運(yùn)行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等）方面相同或者實(shí)質(zhì)性相似，可以認(rèn)定原、被告的軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

附則

本指南自下發(fā)之日起執(zhí)行，北京市高級人民法院以前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本指南不一致的，以本指南為準(zhǔn)。

英文版

北京高院發(fā)布《侵害著作權(quán)案件審理指南》

來源：京法網(wǎng)事

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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