家電行業(yè)「市場(chǎng)增量與存量」分析下的「專利保護(hù)策略」

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作者：劉仁鎖

原標(biāo)題：存量下的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)

市場(chǎng)背景

白色家電作為制造業(yè)的一個(gè)重要組成部分與，每個(gè)人的日常生活密切相關(guān)，伴隨著格力與奧克斯專利訴訟判決結(jié)果的公布，事件再次引起了人們的關(guān)注。電視、冰箱、空調(diào)、洗衣機(jī)等家電產(chǎn)品作為現(xiàn)代家庭的基本配置，有著巨大的市場(chǎng)體量，同時(shí)也與房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展形成一種唇亡齒寒的關(guān)系。

單從家庭消費(fèi)市場(chǎng)來(lái)看，空調(diào)與其他家庭產(chǎn)品不同的是，在每戶家庭中其配備數(shù)量一般會(huì)超過(guò)其他單個(gè)家電產(chǎn)品（如冰箱、洗衣機(jī)等），因而對(duì)于空調(diào)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，有著比冰箱、洗衣機(jī)更為龐大的市場(chǎng)體量，甚至前者是后者的幾倍之多。同時(shí)空調(diào)產(chǎn)品還有著更為廣泛的其他應(yīng)用，如學(xué)校、醫(yī)院、商場(chǎng)等公共場(chǎng)合用到的中央空調(diào)，工業(yè)廠房用的工業(yè)空調(diào)，這些細(xì)分市場(chǎng)目前國(guó)內(nèi)品牌所占份額有限，多數(shù)為國(guó)外品牌（如日本大金、日立）所占據(jù)，主要是因?yàn)樵谶@一領(lǐng)域國(guó)內(nèi)品牌技術(shù)與國(guó)外（特別是日本）還有些差距，盡管在家用空調(diào)領(lǐng)域基本上能滿足居民的日常需求，但是在中央空調(diào)、工業(yè)空調(diào)領(lǐng)域如何進(jìn)一步提高制冷效率、降低能耗還有很大的改善空間。

增量VS存量

再大的市場(chǎng)也會(huì)逐步的趨于飽和，特別是近些年來(lái)產(chǎn)品質(zhì)量的提高，很多商家甚至承諾十年、終身的質(zhì)保期，更是降低了消費(fèi)者的更換意愿，延長(zhǎng)了產(chǎn)品更換周期（手機(jī)的更換迭代周期要遠(yuǎn)短于家電產(chǎn)品，主要得益于軟件的升級(jí)，家電產(chǎn)品則似乎不存在軟件升級(jí)這一回事），當(dāng)市場(chǎng)增量慢慢消失，存量下的競(jìng)爭(zhēng)必定是另一場(chǎng)腥風(fēng)血雨。前幾十年的高速增長(zhǎng)掩蓋了行業(yè)內(nèi)的一些內(nèi)部矛盾，當(dāng)?shù)案獠辉僭龃?，同時(shí)又面臨著新入局的瓜分、蠶食，潛藏的矛盾終將逐步的顯露、爆發(fā)。

專利作為制衡競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的一種重要手段，對(duì)于企業(yè)的意義就像國(guó)防建設(shè)之于國(guó)家，“和平”時(shí)期的戰(zhàn)略儲(chǔ)備為“戰(zhàn)時(shí)”的應(yīng)急提供了必不可少的救濟(jì)，前期的投入是為了贏得后期的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果將市場(chǎng)看成一盤棋盤，兩家的市場(chǎng)份額就是楚河、漢界的劃分，專利作為技術(shù)的代名詞不僅是分布在棋盤上的棋子，扮演者不同的攻守角色，而且還是潛藏在棋盤下的地雷，如何進(jìn)行布局？選擇進(jìn)攻還是防守，其中蘊(yùn)藏著很高的智慧、謀略。

現(xiàn)代企業(yè)想要避免踩入雷區(qū)很難，亦即做到不侵權(quán)也比較難，即使事前進(jìn)行FTO分析也難以覆蓋所有專利技術(shù)，這主要源于技術(shù)的復(fù)雜性以及技術(shù)之間的相互關(guān)聯(lián)。因而，專利侵權(quán)從某種程度上來(lái)說(shuō)是一種普遍的現(xiàn)象，將其看成一種市場(chǎng)商業(yè)行為不應(yīng)接受過(guò)多的指責(zé)甚至謾罵。蘋果公司在很多訴訟中也被指控惡意侵權(quán)并敗訴，進(jìn)而賠償巨額罰款，我們能說(shuō)蘋果公司不尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)？相反我們覺(jué)得蘋果公司在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面做得很出色并被樹(shù)為業(yè)界標(biāo)桿，只能說(shuō)其商業(yè)策略發(fā)揮的淋漓盡致。

市場(chǎng)增量消失，存量競(jìng)爭(zhēng)加劇，兩方面因素迫使企業(yè)尋找新的利潤(rùn)增長(zhǎng)點(diǎn)，企業(yè)一方面尋找跨界增長(zhǎng)，另一方面在原有市場(chǎng)內(nèi)尋求更大的市場(chǎng)份額，因而我們看到小米要做空調(diào)，格力要做手機(jī)，格力與美的、奧克斯之間的專利訴訟。

如前所述，企業(yè)要尋求跨界增長(zhǎng)一方面會(huì)面臨著行業(yè)內(nèi)現(xiàn)有企業(yè)所形成的專利壁壘，另一方面由于自身技術(shù)積累不足，另起爐灶會(huì)耗費(fèi)大量的人力、物力，延長(zhǎng)產(chǎn)品上市周期，因而多數(shù)企業(yè)的做法是通過(guò)并購(gòu)或者合作或者代工的方式入局。譬如小米在構(gòu)建智能家居進(jìn)程中就與眾多企業(yè)形成合作關(guān)系，在空調(diào)領(lǐng)域通過(guò)與美的進(jìn)行合作推出新產(chǎn)品“i青春”，“米家智能臺(tái)燈“”通過(guò)與飛利浦照明合作完成，而在進(jìn)入洗碗機(jī)行業(yè)時(shí)，就因?qū)＠m紛發(fā)生了前段時(shí)間的展會(huì)風(fēng)波，即使作為小米主營(yíng)業(yè)務(wù)的智能手機(jī)，由于入局晚，近年來(lái)也存在著大量的專利收購(gòu)行為。

實(shí)用新型VS發(fā)明

格力與奧克斯此次糾紛涉案專利為實(shí)用新型，也引起了大家對(duì)實(shí)用新型的重視和探討。有人說(shuō)實(shí)用新型權(quán)利不穩(wěn)定，也有人說(shuō)實(shí)用新型相比發(fā)明權(quán)利更為穩(wěn)定，兩種說(shuō)法都沒(méi)有錯(cuò)，看站在哪個(gè)角度去看待這個(gè)問(wèn)題。由于目前我國(guó)實(shí)用新型實(shí)行的是初審制，發(fā)明專利需要經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，從這點(diǎn)看實(shí)用新型的權(quán)利穩(wěn)定性確實(shí)難比發(fā)明專利，同時(shí)從我國(guó)每年的實(shí)用新型、發(fā)明專利申請(qǐng)量和國(guó)知局配備的相應(yīng)審查人員比例也可以看出，相比于發(fā)明，實(shí)用新型可謂“泥沙俱下”，專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告也只是事后從某種程度上彌補(bǔ)了部分實(shí)用新型未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查的不足。但是對(duì)于同一個(gè)技術(shù)方案，由于實(shí)用新型創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明，權(quán)利穩(wěn)定性自然高于發(fā)明，這表現(xiàn)在獲權(quán)、確權(quán)過(guò)程中實(shí)用新型授權(quán)易、無(wú)效難，而同樣的發(fā)明則面臨著授權(quán)難、無(wú)效易問(wèn)題。

究竟是選擇實(shí)用新型還是發(fā)明進(jìn)行保護(hù)？

實(shí)務(wù)操作中，很多人的建議是根據(jù)技術(shù)方案的創(chuàng)造性高低和產(chǎn)品生命周期等因素綜合考量，也有人建議盡可能申請(qǐng)發(fā)明專利進(jìn)行保護(hù)并通過(guò)撰寫、答辯上的技巧進(jìn)行獲權(quán)和確權(quán)，還有一部分在實(shí)務(wù)操作中通過(guò)對(duì)同一個(gè)技術(shù)方案同時(shí)申報(bào)實(shí)用新型和發(fā)明（即一發(fā)一實(shí)或一案二請(qǐng)）進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)為了避免重復(fù)授權(quán)以符合《專利法》第九條第一款的規(guī)定，當(dāng)發(fā)明授權(quán)時(shí)通過(guò)放棄先前獲得的實(shí)用新型專利權(quán)取得發(fā)明專利權(quán)進(jìn)而獲取更長(zhǎng)的保護(hù)期。

按照目前的審查周期，實(shí)用新型授權(quán)一般在一年之內(nèi)，而發(fā)明授權(quán)大概在二至三年時(shí)間，也就是說(shuō)在發(fā)明能夠授權(quán)的情況下，實(shí)用新型專利權(quán)可能維持二至三年時(shí)間。在采用一發(fā)一實(shí)申報(bào)策略時(shí)，其中也面臨著實(shí)用新型和發(fā)明的取舍，即發(fā)明專利權(quán)的取得是以在先取得的實(shí)用新型專利權(quán)的放棄為前提，只不過(guò)多數(shù)申請(qǐng)人會(huì)選擇發(fā)明專利權(quán)而放棄實(shí)用新型專利權(quán)。

一發(fā)一實(shí)申報(bào)另外一個(gè)好處是可以避免在發(fā)明沒(méi)有授權(quán)前景時(shí)又未取得實(shí)用新型專利權(quán)，為獲取專利權(quán)留有了退路，特別是對(duì)于創(chuàng)造性介于實(shí)用新型標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)明標(biāo)準(zhǔn)之間的技術(shù)方案，即使有著多年經(jīng)驗(yàn)以及豐富撰寫、答復(fù)技巧的代理人，由于審查檢索的不確定性，也難以百分之百確保一個(gè)技術(shù)方案在合理的保護(hù)范圍下獲取授權(quán)。

《專利法》第九條第一款禁止重復(fù)授權(quán)的例外情況歷來(lái)頗受爭(zhēng)議，根據(jù)尹新天在《中國(guó)專利法詳解》中對(duì)此法條的出臺(tái)背景的介紹，源于當(dāng)時(shí)發(fā)明專利審查周期過(guò)長(zhǎng)，通過(guò)實(shí)用新型進(jìn)行彌補(bǔ)，后來(lái)雖然發(fā)明專利審查周期大大縮短（特別是優(yōu)先審查政策的出臺(tái)以及各地知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中心的建立），但是由于對(duì)申請(qǐng)人提供了更多的選擇余地（如上所述），適合我國(guó)的具體國(guó)情，一直被保留下來(lái)。但是不排除在以后會(huì)不會(huì)一直存在下去。如果將該條款從《專利法》中刪去，會(huì)對(duì)申請(qǐng)人、代理人提出更高的要求，對(duì)于拿到的一個(gè)技術(shù)方案在進(jìn)行檢索之后就要作出初步的預(yù)判，選擇實(shí)用新型還是發(fā)明進(jìn)行保護(hù)。

目前《專利法》第九條第一款禁止重復(fù)授權(quán)的例外情況為獲權(quán)階段提供了選擇的余地，可以利用該條款進(jìn)行靈活選擇，在1992年修改《專利法》以及《專利法實(shí)施細(xì)則》之前允許同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)存在實(shí)用新型專利權(quán)和發(fā)明專利權(quán)，但是在后續(xù)的修法中由于“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)”原則的引入，不再允許同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)存在實(shí)用新型專利權(quán)和發(fā)明專利權(quán)，最終對(duì)于同一個(gè)技術(shù)方案還是面臨著實(shí)用新型、發(fā)明二者擇其一而不能同時(shí)進(jìn)行保護(hù)，這限縮了專利權(quán)人在無(wú)效確權(quán)階段的權(quán)利主張。

譬如對(duì)于創(chuàng)造性高度介于實(shí)用新型和發(fā)明之間的技術(shù)方案，如果最初選擇實(shí)用新型進(jìn)行保護(hù)，在無(wú)效階段因此被維持權(quán)利有效進(jìn)而主張權(quán)利成功，如果最初選擇發(fā)明進(jìn)行保護(hù)，在無(wú)效階段因此被維持權(quán)利無(wú)效進(jìn)而導(dǎo)致主張權(quán)利失敗，因而在選擇實(shí)用新型還是發(fā)明進(jìn)行保護(hù)時(shí)申請(qǐng)人就需要承擔(dān)各自的風(fēng)險(xiǎn)。

國(guó)外申請(qǐng)人在申請(qǐng)類型上實(shí)用新型所占比例相對(duì)較低，多數(shù)以發(fā)明進(jìn)入我國(guó)，同時(shí)我國(guó)作為后發(fā)國(guó)家，很多領(lǐng)域技術(shù)落后國(guó)外是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，實(shí)用新型制度設(shè)計(jì)符合具體國(guó)情，為現(xiàn)階段知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了一個(gè)很好的緩沖。國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況充分利用這一制度進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局而不是盲目追求發(fā)明占比，同時(shí)政府在政策引導(dǎo)上也不能片面追求發(fā)明數(shù)量。

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作者：劉仁鎖

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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