淺論知識(shí)產(chǎn)權(quán)「創(chuàng)新思維」的邏輯

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作者：陸磊

原標(biāo)題：淺論知識(shí)產(chǎn)權(quán)“創(chuàng)新思維”的邏輯

內(nèi)容提要：創(chuàng)新推動(dòng)著社會(huì)的發(fā)展，而創(chuàng)新思維可以通過(guò)累積方式和發(fā)散方式等實(shí)現(xiàn)思維路徑中的由此及彼。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度鼓勵(lì)創(chuàng)新活動(dòng)、保護(hù)創(chuàng)新成果、并且促進(jìn)創(chuàng)新成果的應(yīng)用，而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的過(guò)程中，可以應(yīng)用上述方式。

關(guān)鍵詞： 創(chuàng)新 發(fā)散思維 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 專(zhuān)利

Abstract： Innovation promotes the development of the society, and the innovative thinking is able to step across chaos by way of accumulation and divergence.  Intellectual property system encourages innovative activities, protects innovative achievements, and promotes applications of the innovative achievements; the accumulation and divergence may be applied in the process of IP innovation.

Key Words： innovation; divergent thinking; intellectual property; patent

一、創(chuàng)造性思維

思維活動(dòng)中的思維節(jié)點(diǎn)表現(xiàn)為邏輯學(xué)中的命題，而命題指由系詞把主詞和賓詞聯(lián)系而成的判斷形式。哲學(xué)家康德在其范疇理論中將判斷形式分類(lèi)為量、質(zhì)、關(guān)系和模態(tài)四個(gè)方面而作靜態(tài)的考察[1]。形式邏輯動(dòng)態(tài)地連接多個(gè)判斷形式而表現(xiàn)為演繹推理和歸納推理等。本文分析這種動(dòng)態(tài)判斷形式的實(shí)現(xiàn)方式，并且將判斷形式的運(yùn)動(dòng)形象化為思維節(jié)點(diǎn)的運(yùn)動(dòng)。

思維節(jié)點(diǎn)包括要素、以及要素之間的關(guān)系，要素包括時(shí)間要素、空間要素、物質(zhì)要素、以及邏輯要素等，時(shí)間要素包括先后和過(guò)程等，空間要素包括環(huán)境和位置等，物質(zhì)要素包括類(lèi)別、量度、以及功能等，邏輯要素包括從屬、比較、因果、以及模態(tài)等。

在從一個(gè)思維節(jié)點(diǎn)到另一個(gè)思維節(jié)點(diǎn)不斷地延伸中展現(xiàn)出思維路徑，而思維路徑包括習(xí)慣性思維路徑和創(chuàng)造性思維路徑。

在習(xí)慣性思維路徑中，如圖一所示，一個(gè)思維節(jié)點(diǎn)能夠自然地到達(dá)下一個(gè)思維節(jié)點(diǎn)，使得各思維節(jié)點(diǎn)所描繪的思維路徑具有平滑性和封閉性等特點(diǎn)。

在創(chuàng)造性思維路徑中，如圖二所示，一個(gè)思維節(jié)點(diǎn)不能夠自然地到達(dá)下一個(gè)思維節(jié)點(diǎn)，各思維節(jié)點(diǎn)所描繪的思維路徑出現(xiàn)斷裂，使得該思維路徑具有跳躍性和開(kāi)放性等特點(diǎn)。站在思維節(jié)點(diǎn)B處遙望彼岸的B’，它可能混沌而不清晰；可以通過(guò)累積方式和發(fā)散方式等實(shí)現(xiàn)跨越。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)造性思維

（一）創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)

創(chuàng)新推動(dòng)著社會(huì)的發(fā)展，比如通過(guò)理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新、以及產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新等推動(dòng)經(jīng)濟(jì)、文化和科技等多方面發(fā)展。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度鼓勵(lì)創(chuàng)新活動(dòng)、保護(hù)創(chuàng)新成果、并且促進(jìn)創(chuàng)新成果的應(yīng)用；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體包括作品、發(fā)明、實(shí)用新型、商標(biāo)、以及商業(yè)秘密等。其中，創(chuàng)新中的“新”體現(xiàn)為作品的獨(dú)創(chuàng)性、發(fā)明和實(shí)用新型的創(chuàng)造性、商標(biāo)的顯著性、以及商業(yè)秘密的不為公眾所知悉性和商業(yè)價(jià)值性等。對(duì)于“新”的理解可以基于差異和價(jià)值，而價(jià)值包括技術(shù)價(jià)值、商業(yè)價(jià)值、社會(huì)價(jià)值以及審美價(jià)值（也有觀點(diǎn)認(rèn)為，審美價(jià)值不應(yīng)作為作品可版權(quán)的法律依據(jù)[2]）等；其中，差異體現(xiàn)出價(jià)值，而價(jià)值突出了差異。

在分析差異和價(jià)值時(shí)，既有相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，也有相對(duì)主觀的判斷。比如，在判斷發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，可以引入“現(xiàn)有技術(shù)”和“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”等相對(duì)客觀的概念和標(biāo)準(zhǔn)；但是，在分析“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”而把握相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的差異、以及在分析“顯著的進(jìn)步”而把握有益效果的價(jià)值[3]時(shí)，有時(shí)不易準(zhǔn)確把握該差異的區(qū)別和價(jià)值的大小，而需要根據(jù)內(nèi)心的確信來(lái)判斷。

以下結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體領(lǐng)域來(lái)分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新活動(dòng)中所體現(xiàn)出的創(chuàng)造性思維。

（二）著作權(quán)領(lǐng)域的創(chuàng)造性思維

在著作權(quán)領(lǐng)域，一條重要的裁判原則是“思想與表達(dá)二分法”。從公有領(lǐng)域的“思想”到私有領(lǐng)域的“表達(dá)”，展現(xiàn)出從“思想”到“表達(dá)”的思維路徑。

比如，北京市高級(jí)人民法院在“瓊瑤訴于正著作權(quán)侵權(quán)案”的判決書(shū)[4]中指出，文學(xué)作品的表達(dá)表現(xiàn)為文字、內(nèi)容、人物、人物關(guān)系、情節(jié)、以及構(gòu)造等，對(duì)某一情節(jié)進(jìn)行不斷的抽象概括來(lái)尋找思想和表達(dá)的分界線(xiàn)的方法是正確的；對(duì)于其中的“情節(jié)一”，“偷龍轉(zhuǎn)鳳”屬于思想，基于該情節(jié)而概括的情節(jié)“福晉無(wú)子，側(cè)房施壓，為保住地位偷龍轉(zhuǎn)鳳”仍屬于思想，如果該概括的情節(jié)包含了時(shí)間、地點(diǎn)、人物、時(shí)間起因、經(jīng)過(guò)、以及結(jié)果等細(xì)節(jié)，比如，“福晉連生三女無(wú)子，王爺納側(cè)福晉地位受到威脅后，計(jì)劃偷龍轉(zhuǎn)鳳，生產(chǎn)當(dāng)日又產(chǎn)一女，計(jì)劃實(shí)施，棄女肩頭帶有印記，成為日后相認(rèn)的憑據(jù)”，則可以成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。

可見(jiàn)，從“思想”到“表達(dá)”的思維路徑中，從“思想”開(kāi)始，可以通過(guò)在音樂(lè)、美術(shù)、文字、內(nèi)容、人物、人物關(guān)系、情節(jié)、以及構(gòu)造等細(xì)節(jié)方面逐漸累積，而形成“表達(dá)”，這屬于累積方式的創(chuàng)造性思維。

此外，也可以通過(guò)天馬行空的想象，形成獨(dú)特的具體表達(dá)，比如莊子在《逍遙游》中的描述，“北冥有魚(yú)，其名為鯤。鯤之大，不知其幾千里也；化而為鳥(niǎo)，其名為鵬。鵬之背，不知其幾千里也”，其通過(guò)汪洋恣意的“表達(dá)”來(lái)表現(xiàn)超然的“思想”，這屬于發(fā)散方式的創(chuàng)造性思維。

（三）專(zhuān)利領(lǐng)域的創(chuàng)造性思維

在專(zhuān)利領(lǐng)域，如《專(zhuān)利法》規(guī)定，發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步[5]。從現(xiàn)有技術(shù)到發(fā)明，展現(xiàn)出從現(xiàn)有技術(shù)中的節(jié)點(diǎn)到發(fā)明中的節(jié)點(diǎn)的思維路徑。

橫亙于現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明之間的“思維路徑斷裂”或者“混沌”可以通過(guò)累積方式和發(fā)散方式等來(lái)跨越，其中，發(fā)散方式包括增減法、替換法、聚合法、假設(shè)法、以及歸零法等。

1. 累積方式

從技術(shù)手段看，在現(xiàn)有技術(shù)的某一要素或者要素之間的關(guān)系上逐漸累積改變，比如形狀、尺寸、比例、位置及作用關(guān)系等逐漸發(fā)生變化，從而使得所獲得的技術(shù)方案作為整體具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

從技術(shù)效果看，與現(xiàn)有技術(shù)相比，所獲得技術(shù)方案的技術(shù)效果產(chǎn)生“量” 的變化， 而這種“量” 的變化，對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，事先無(wú)法預(yù)測(cè)或者推理出來(lái)，產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，從而使得所獲得的技術(shù)方案作為整體具有顯著的進(jìn)步。[6]

2. 發(fā)散方式

2.1 增減法

與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明增加一項(xiàng)或多項(xiàng)要素而帶來(lái)預(yù)料不到的技術(shù)效果，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，從而具備創(chuàng)造性。

與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明省去一項(xiàng)或多項(xiàng)要素(比如，一項(xiàng)產(chǎn)品發(fā)明省去了一個(gè)部件或者一項(xiàng)方法發(fā)明省去一步工序) 后，依然保持原有的全部功能，或者帶來(lái)預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，從而具備創(chuàng)造性。[7]

2.2 替換法

與現(xiàn)有技術(shù)相比，現(xiàn)有技術(shù)的某一要素由相似、相關(guān)、不同或相反的其它要素替代，而使得所獲得的發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，從而具備創(chuàng)造性。[8]

2.3 聚合法

整理思維路徑上各個(gè)節(jié)點(diǎn)（比如現(xiàn)有技術(shù)的節(jié)點(diǎn)、發(fā)散路徑上的節(jié)點(diǎn)和預(yù)期發(fā)明的節(jié)點(diǎn)）的要素而獲得新的要素、或要素之間的新關(guān)系。比如，對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)為用于木材殺菌的五氯酚制劑，可以整理各節(jié)點(diǎn)的相關(guān)要素，如五氯酚制劑、木材、殺菌、草等，在將木材與草關(guān)聯(lián)的情形下，建立了五氯酚制劑、草和殺菌之間的新關(guān)系。[9]

2.4 假設(shè)法

基于假設(shè)的要素、或要素之間的假設(shè)關(guān)系來(lái)進(jìn)行驗(yàn)證、排除、或歸謬。很多發(fā)明創(chuàng)造是以假設(shè)和驗(yàn)證等試錯(cuò)方式而反復(fù)進(jìn)行的，比如，愛(ài)迪生為了找到合適的燈絲，基于省電、耐熱、發(fā)光強(qiáng)并且價(jià)格便宜等多個(gè)要素而假設(shè)了銅絲、白金絲等一千六百多種材料，并且分別進(jìn)行了試錯(cuò)，最后采用碳化棉絲作為最初的燈絲。

2.5 歸零法

在發(fā)明創(chuàng)造的過(guò)程中，可以應(yīng)用增減法、替換法、聚合法和假設(shè)法等肯定方式向外擴(kuò)展思維路徑，也可以應(yīng)用歸零法等否定方式向內(nèi)收縮思維路徑。比如，對(duì)于電動(dòng)機(jī)的換向器與電刷間界面，通常認(rèn)為越光滑接觸越好、并且電流損耗也越小，如果能夠不受到現(xiàn)有技術(shù)偏見(jiàn)的影響，將思維路徑從包含所謂技術(shù)效果的思維節(jié)點(diǎn)收縮到換向器與電刷間界面本身，則可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，相比較于光滑表面，將換向器表面制出一定粗糙度的細(xì)紋，電流損耗更小。[10]

3. 案例

3.1 案例介紹

如圖三所示，在熱力學(xué)領(lǐng)域，現(xiàn)有技術(shù)提供一個(gè)熱屏蔽裝置，其包括由金屬薄片制成的中空箱體以及在該中空箱體內(nèi)部流動(dòng)的冷卻氣流，該中空箱體具有長(zhǎng)方體形狀，該長(zhǎng)方體的長(zhǎng)度和寬度遠(yuǎn)大于高度，該中空箱體沿高度方向形成有內(nèi)側(cè)面和外側(cè)面，該內(nèi)側(cè)面向內(nèi)接合熱源，該外側(cè)面向外朝向需熱屏蔽部件，該需熱屏蔽部件部分地與該中空箱體接觸。要求保護(hù)的發(fā)明提供包括第一涂層部分和第二涂層部分的熱障涂層，該熱障涂層涂覆于熱源的表面，并朝向需熱屏蔽部件，該需熱屏蔽部件部分地與該熱障涂層接觸，其中，第一涂層部分設(shè)置成與該需熱屏蔽部件接觸，第二涂層部分設(shè)置成與該需熱屏蔽部件不接觸。

思維節(jié)點(diǎn)一是“在一側(cè)接合于熱源的熱屏蔽裝置向朝向該熱屏蔽裝置的相對(duì)側(cè)的需熱屏蔽部件提供熱屏蔽功能，該需熱屏蔽部件部分地與該熱屏蔽裝置接觸”，思維節(jié)點(diǎn)二是“涂覆于熱源的、包括第一涂層部分和第二涂層部分的熱障涂層向朝向該熱障涂層的需熱屏蔽部件提供熱屏蔽功能，該第一涂層部分與該需熱屏蔽部件接觸，該第二涂層部分與該需熱屏蔽部件不接觸”，其中，思維節(jié)點(diǎn)一包括類(lèi)別要素、位置要素、以及功能要素等；如果思維節(jié)點(diǎn)二可以由思維節(jié)點(diǎn)一推斷出來(lái)，則思維節(jié)點(diǎn)二包括類(lèi)別要素位置要素、以及功能要素等。

3.2 累積方式

可以在從思維節(jié)點(diǎn)一到思維節(jié)點(diǎn)二的路徑上應(yīng)用累積方式。從思維節(jié)點(diǎn)一開(kāi)始，首先，基于類(lèi)別要素和功能要素（即“熱屏蔽裝置”）而想象到也具有熱屏蔽功能的熱障涂層（“子路徑一”）；其次，基于類(lèi)別要素（即“熱源”、“熱障涂層”和“需熱屏蔽部件”）、量度要素和和比較要素而想象到熱障涂層雖可隔熱，但是其外表面溫度可能仍遠(yuǎn)高于需熱屏蔽部件溫度（“子路徑二”）；再次，基于部件之間的關(guān)系和位置要素（即“該需熱屏蔽部件部分地與熱障涂層接觸”）而想象到不同位置處的熱傳遞方式不同，即接觸位置處通過(guò)傳導(dǎo)方式傳熱、而未接觸部分通過(guò)對(duì)流方式傳熱（“子路徑三”）；接著，基于類(lèi)別要素和比較要素而想象到傳導(dǎo)方式傳熱的效率大于對(duì)流方式傳熱的效率（“子路徑四”）；然后，基于位置要素和類(lèi)別要素而想象到基于不同的位置而分別設(shè)置不同涂層，以降低接觸位置處的傳熱效率（“子路徑五”）；最后，基于位置要素而想象到在熱源表面確定接觸位置和非接觸位置、并且基于這兩類(lèi)位置精確涂覆（“子路徑六”）。由此到達(dá)思維節(jié)點(diǎn)二處。

可見(jiàn)，從數(shù)量看，這一思維路徑經(jīng)過(guò)六條子路徑的累積；從非顯而易見(jiàn)性看，至少子路徑二、三和五相對(duì)于現(xiàn)有手段具有一定的非顯而易見(jiàn)性。將該六條子路徑的累積和至少三條子路徑的、非顯而易見(jiàn)性的累積這兩方面結(jié)合，應(yīng)該可以跨越審查員和法官內(nèi)心關(guān)于創(chuàng)造性確信的高度。

3.3 發(fā)散方式

可以在從思維節(jié)點(diǎn)一到思維節(jié)點(diǎn)二的上述六條子路徑上分別應(yīng)用發(fā)散方式。首先，在子路徑一處，基于類(lèi)別要素和功能要素（即“熱屏蔽裝置”）而發(fā)散地想象到也具有熱屏蔽功能的熱障涂層、增大冷卻氣流的流量、以及降低熱源的溫度等；其次，在子路徑二處，基于類(lèi)別要素（即“熱障涂層”）而發(fā)散地想象到熱障涂層雖可隔熱但是其外表面溫度可能仍遠(yuǎn)高于需熱屏蔽部件的溫度、以及選擇熱障性能高的涂層等；再次，在子路徑三處，基于部件之間的關(guān)系和位置要素（即“該需熱屏蔽部件部分地與熱障涂層接觸”）而發(fā)散地想象到不同位置處的熱傳遞方式不同、以及減小需熱屏蔽部件與熱障涂層的接觸面積（比如線(xiàn)接觸或點(diǎn)接觸方式）等；接著，在子路徑四處，基于類(lèi)別要素、比較要素和量度要素而發(fā)散地想象到傳導(dǎo)方式傳熱的效率大于對(duì)流方式傳熱的效率、以及對(duì)流氣體的溫度和密度等會(huì)影響傳熱效率等；然后，在子路徑五處，基于位置要素和類(lèi)別要素而發(fā)散地想象到“基于不同的位置而分別設(shè)置涂層”降低接觸位置處的傳熱效率、以及在接觸位置處增加額外的隔熱材料等；最后，在子路徑六處，基于位置要素和量度要素而發(fā)散地想象到基于該接觸位置和非接觸位置分別涂覆、以及對(duì)接觸位置涂覆更厚的相同涂層等。以上僅基于累積方式涉及的各子路徑初步地發(fā)散想象，而沒(méi)有基于發(fā)散方式所產(chǎn)生的各子路徑進(jìn)一步發(fā)散想象。

可見(jiàn)，在熱力學(xué)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)中存在有大量問(wèn)題需要改進(jìn)的背景下，本領(lǐng)域技術(shù)人員可能難以有動(dòng)機(jī)在該背景下想象到僅由該發(fā)明提出的問(wèn)題；并且，即使基于該發(fā)明提出的問(wèn)題，在發(fā)散方式形成的大量思維路徑的背景下，本領(lǐng)域技術(shù)人員可能難以在該背景下找到一條從該發(fā)明提出的特定問(wèn)題出發(fā)、并且經(jīng)由該發(fā)明特定手段以及特定效果而形成的、特定思路路徑。

結(jié)語(yǔ)

將思維空間中的由此及彼形象化為思維節(jié)點(diǎn)在思維路徑上的運(yùn)動(dòng)，而橫亙于“此”與“彼”之間的“斷裂”或“混沌”可以通過(guò)累積方式和發(fā)散方式等跨越。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所鼓勵(lì)的創(chuàng)新體現(xiàn)于“差異”和“價(jià)值”，而通過(guò)以上方式可以使得創(chuàng)新的過(guò)程和結(jié)果具有相對(duì)的無(wú)限可能性，這應(yīng)是探索無(wú)限世界應(yīng)采用的合適方式。

注釋?zhuān)?br/>

[1]李武林等編著：《西方哲學(xué)史教程》，山東大學(xué)出版社1987年版，第530頁(yè)。

[2]熊文聰：《“獨(dú)創(chuàng)性”概念的法經(jīng)濟(jì)分析》，《交大法學(xué)》2015年第4期，第130-139頁(yè)。

[3]尹新天：《中國(guó)專(zhuān)利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第196頁(yè)。

[4]《陳喆與余征著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案二審民事判決書(shū)》，北京市高級(jí)人民法院，（2015）高民（知）終字第1039號(hào)。

[5]《專(zhuān)利法》，2009年，第二十二條。

[6]《專(zhuān)利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，第5.3節(jié)。

[7]《專(zhuān)利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.6.3節(jié)。

[8] 《專(zhuān)利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.6.2節(jié)。

[9]《專(zhuān)利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.5節(jié)。

[10]《專(zhuān)利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，5.2節(jié)。

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作者：陸磊

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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