為何外觀設計不保護“使用”？

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作者：鄧超 法學博士

供稿：IP法微信公眾號

原標題：為何外觀設計不保護使用？

對于不太熟悉專利法的人而言，一個經常會遇到的問題是：為何對于發(fā)明、實用新型而言，其實施包括“使用”；而對于外觀設計而言，其實施卻不包括“使用”？換言之，為何專利法規(guī)定使用發(fā)明、實用新型構成侵權，而使用外觀設計不構成侵權？其背后的原因在哪里？

首先，發(fā)明、實用新型指向的客體是“技術方案”，也就是一個能夠解決技術問題的具體想法。對于想法而言，其最重要的實施形態(tài)就是“使用”。針對專利產品，專利法例舉了其實施形態(tài)包括制造、進口、銷售、許諾銷售、以及最重要的“使用”；針對專利方法，由于方法的無形性，專利法例舉了其唯一的實施形態(tài)，即，“使用”（同時延及該專利方法直接獲得的產品）。這一問題是如此的顯而易見，以至于似乎不必進一步贅言。

但我認為還是有必要多說幾句。包括專利法在內的知識產權法的立法目的都不僅僅是保護權利人的利益，而是通過試圖在保護權利人的利益同時促進該權利由社會公眾適當使用這二者之間取得微妙的平衡，從而提升整個社會的福祉。因此，專利法一方面給予專利權人充分的保護，另一方面規(guī)定了不視為侵權的例外、疾病的診斷和治療方法不可專利等條文，一定程度上保護社會公眾的利益。

作為利益平衡的一個舉措，立法者在規(guī)定專利權的實施形態(tài)時，增加了一個限制，即，“生產經營目的”。換言之，在非生產經營目的的情況下，即使實施了專利產品或專利方法，也不構成侵權。非生產經營目的的最常見情況就是私人用途，終端用戶在使用專利產品或專利方法時，由于不是出于生產經營目的，一般不會構成專利侵權。在實踐曾經發(fā)生過的案例中，法院認為博物院使用含有侵權產品的建筑物，并非為生產經營目的使用，因此，博物院不侵犯權利人的專利權（參見（2006）滬二中民五（知）初字第186號）。當然這一判決也有些爭議，且實踐中以“非生產經營目的”抗辯的案例鳳毛麟角。

立法者當然可以規(guī)定使用外觀設計專利構成侵權，但是考慮到權利人與社會公眾的利益平衡，立法者選擇了現行的、更為合理的規(guī)定，尤其是考慮到外觀設計指向的客體是“富有美感并適于工業(yè)應用的新設計”，并且是一個介于版權（例如根據“思想表達二分法”，版權不保護功能）與專利權（典型地保護功能）之間的知識產權（外觀設計不排斥功能性設計，但也不保護功能性設計，例如外觀設計要排除由功能唯一、限定的形狀）。

外觀設計保護具有美感的設計，這意味著外觀設計產品的主要用途是私人用途。如果外觀設計產品的實施形態(tài)包括“使用”，那么等于禁止終端用戶使用具有美感的工業(yè)產品，反而不利于整個社會福祉的提升。另外，外觀設計不保護功能，這意味著其一般不會被用于生產經營目的。例如，生產商往往會根據商業(yè)可行性而選擇功能性最好，即，在生產效率、成本等方面最佳的設備，而非最美觀的設備來制造專利產品或運行專利方法。

回到實際情況中，上述理解可以幫助更深刻地認識一些問題。

在《專利侵權解釋》出臺前，實踐中對于一些行為的認定曾經存在過爭議。比如將具有外觀設計權的桌腿用于制造桌子的行為，到底是屬于制造外觀設計產品的行為從而構成侵權，還是僅僅是使用外觀設計產品的行為而不構成侵權？由上述理解（即，使用外觀設計產品不侵權是因為使用的是產品的美感而非功能，且沒有以生產經營為目的使用）可以推理出：

如果這樣制造的桌子供自己使用，那么該利用外觀設計桌腿的行為利用了外觀設計產品的美感但不是生產經營目的，不構成侵權；

但如果這樣制造的桌子用于銷售，那么該行為利用了外觀設計產品的美感且具有生產經營目的，構成侵權。在該情況下，使用外觀設計產品被視為銷售，銷售行為將使用行為和制造行為吸收。

同時，在該桌腿被更大的外桌腿完全包裹的情況下，那么該桌腿可能只是發(fā)揮了內部支撐作用而沒有體現其美學作用（無法被觀看到），因此，即使此時被用于生產經營目的也不構成侵權，因為外觀設計不保護功能。

這正是《專利侵權解釋》12條2款的一個通俗解釋。通常容易被忽略的是，該條規(guī)定需要同時滿足“制造”并“銷售”的要件才會使使用外觀設計產品部件的行為構成侵權。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十二條：將侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件，制造另一產品并銷售的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售行為，但侵犯外觀設計專利權的產品在該另一產品中僅具有技術功能的除外。

綜上，使用外觀設計產品不侵權是立法者在衡量專利權人和社會公眾的利益后，作出的一個合理的規(guī)定。

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作者：鄧超 法學博士

供稿：IP法微信公眾號

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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