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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：趙紅 上海市錦天城律師事務所 律師 專利代理人
原標題：聲音商標，今天你通過了嗎—聲音商標的申請與審查現(xiàn)狀分析
自2014年5月我國新《商標法》實施后，聲音商標就被納入可申請注冊的商標范圍。區(qū)別于以往的平面商標，聲音商標的申請量和審查通過率如何？有多少我們熟悉的聲音獲得商標專用權？
聲音商標的審查標準如何呢？聲音商標的審查是否有爭議呢？筆者通過從國家商標局檢索的數(shù)據帶您來分析答案。
一、我國聲音商標的申請和審查現(xiàn)狀
聲音商標申請量分析。從圖1-圖2我們可以看到，依據國家商標局官方網站上公布的數(shù)據，經過筆者檢索，自2014年05月04日北京奇虎科技有限公司申請了第一批9個聲音商標，截止至2018年6月19日，申請人向商標局提出了共564件聲音商標申請，申請人主要集中在互聯(lián)網通信企業(yè)、電商企業(yè)和一些民間組織，自然人申請人稀少。
聲音商標的申請量和主要申請人分布。從圖3我們看到，騰訊科技（深圳）有限公司申請了71件，廣州酷狗計算機科技有限公司申請了39件，湖北良品鋪子食品有限公司申請了20件，廣東太陽神集團有限公司申請了20件，恒源祥（集團）有限公司申請了18件，其他申請人如尉犁縣非物質文化遺產保護中心為維吾爾音樂申請了42件。
圖1 聲音商標檢索
圖2 聲音商標檢索申請總量
圖3 目前聲音商標主要申請人和申請量
目前申請的聲音商標的法律狀態(tài)主要表現(xiàn)為：從圖4可以看出，截止至2018年6月19日，2件申請?zhí)幵诘却虡司质芾頎顟B(tài)，59件申請法律狀態(tài)為等待實質審查，478件處在申請被駁回、不予受理、商標已失效或處在駁回復審程序中，25件被核準注冊，核準注冊通過率僅為4.4%。
圖4 現(xiàn)有申請的聲音商標審查法律狀態(tài)
獲取核準注冊的25件聲音商標申請中，國內申請人和國外申請人分別獲得6件和19件，國內申請人獲取的聲音商標分別為中央人民廣播電臺2件、中央國際廣播電臺2件，廣東益華集團投資有限公司2件；國外申請人獲取的聲音商標分別為諾基亞公司6件，雅虎控股公司5件，二十世紀福斯電影公司3件，英特爾公司2件，三星電子株式會社1件，尤妮佳股份有限公司1件，寶馬股份公司1件，這些商標無一例外為申請人長期持續(xù)使用并在中國具有高度知名度，很多都是我們耳熟能詳?shù)穆曇?，這些旋律與他們的所屬商家建立了唯一聯(lián)系。
核準注冊的聲音商標的內容主要表現(xiàn)形式為企業(yè)名稱、音樂鈴聲、廣播旋律、電腦開機音樂、廣告宣傳語等，例如雅虎控股公司的“雅虎”企業(yè)名稱聲音商標，中央廣播電臺和中央國際廣播電臺的廣播旋律聲音商標，廣東益華集團投資有限公司采用的著名播音員李揚所說的"哈哈小霸王其樂無窮"的聲音商標等。
申請的商標類別主要集中在涉及計算機通信領域的硬件載體的第9類，涉及廣告、商業(yè)經營、商業(yè)管理辦公事務的第35類，涉及無線電、電視服務和通信服務的第38類，涉及文體娛樂教育培訓的第41類與涉及科技服務與計算機軟件和硬件開發(fā)的第42類上，申請的商標類別與申請人的主要經營范圍密切相關。從圖5可以看出，獲取核準注冊的聲音商標的類別主要集中在第9類、第38類、第41類和第42類。
圖5 核準注冊的聲音商標的表現(xiàn)類別
二、聲音商標的審查標準與駁回原因分析
為什么85%的聲音商標被駁回申請，本文不論述其形式審查標準，主要對其未通過實質審查的原因進行分析和討論。
聲音商標采取與可視性商標一致的審查標準。[1]即1、絕對禁止條款審查；2、顯著性審查；3、相同或近似的審查。
（一）聲音商標申請不能違反絕對禁止性條款
主要指不能違反我國《商標法》第十條的規(guī)定，本文主要討論《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定。通過上文，尉犁縣非物質文化遺產保護中心申請了以維吾爾音樂內容的42件在41類聲音商標申請，沒有一件申請獲批，全軍覆沒，究其原因，通過公開渠道檢索不到商評委的關于該申請的商標評審文書，筆者分析商標局可能依據上述條款駁回該申請，上述聲音商標中的維吾爾音樂屬于維吾爾民間音樂，有些音樂已經進入公眾領域，屬于該民族傳統(tǒng)文化一部分，是民間藝術集體智慧結晶，不屬于任何團體或個人，申請人是由尉犁縣機構編制委員會在2013年3月批準成立的專門保護工作機構，一旦該商標申請成功注冊，將有權禁止公眾使用該音樂，損害了公眾利益，且該音樂并非由申請人長期使用，沒有和申請人形成唯一對應關系，也不具有顯著性，因此，商標局有可能依據《商標法》第十條第一款第（八）項的“其他不良影響”駁回了上述申請。
（二）聲音商標必須具備突出的顯著性
1、聲音商標必須具備突出的顯著性，這是其通過實質審查最重要的標準，也是商標的基本屬性。聲音商標等非傳統(tǒng)商標類型，因市場活動中很少采用，從而使得相關公眾在看到聲音商標標志時很難對應商品或服務提供者，同時在各種不同形式的商標中，僅平面商標符合相關公眾對于商標形式的認識，因而可能具有內在的顯著特征，其他非傳統(tǒng)類型的商標通常不具有固有顯著特征[2]，所以在商標審查中，審查員對聲音商標的顯著性審查標準明顯高于一般平面商標，聲音商標審查中明顯不具備顯著性的情形如下：
（1）僅是簡單音節(jié)、旋律，如簡單的鋼琴聲用在樂器上、嬰兒笑聲用在奶粉上，僅直接表示指定商品或服務內容、消費對象、質量、功能、用途及其他特點的聲音，缺乏顯著特征。
（2）其他缺乏顯著性特點的聲音。
例如騰訊科技（深圳）有限公司申請的第20220191號“聲音商標咳咳”和 “第20257655號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標被商評委以屬于《商標法》第十一條第一款第（三）項所指的情形駁回，商評委認為申請人提交的證據雖能證明QQ軟件享有知名度，但不能證明申請商標經使用已起到區(qū)別服務來源的作用。[3]但是目前關于第20257655號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(聲音商標)商標的行政訴訟一審判決已于2018年4月27日公布[4]，北京知識產權法院認定：該聲音并非屬于生活中常見、聲音整體較為簡單的情形，該訴爭商標經過騰訊公司長期、大量使用已經具有較高知名度和影響力，訴爭商標在其全部指定使用服務項目上均具有顯著性。對于此案的進一步結果，我們將持續(xù)關注。
2、聲音商標必須長期使用在固定商標或服務上，且和商品或服務的提供者建立唯一對應聯(lián)系，與長期使用的商品或服務項目形成固定關系
一般來說，商標在申請時剛剛被實際使用或還沒有進入商業(yè)領域進行使用，經過申請人長期大量的持續(xù)使用和進行宣傳投入，形成一定市場影響力和較高的知名度才具備明顯的顯著性。對于聲音商標申請，商標局認定顯著性的標準為：長期大量使用，在相關公眾中具有高度知名度，并且該聲音與商品或服務的提供者具有唯一對應關系，同時和實際使用的商標類別中的具體的商品或服務項目的關系長期固定，例如中央廣播電視臺的廣播旋律聲音申請了35、38、41、42的四個類別聲音商標，僅在其長期使用的38類和41類相關服務項目上被核準注冊，在其不常涉及的35、42類被駁回；例如二十世紀福斯電影公司申請了聲音商標的9、28、35、38和41類，其長期經營的涉及電視廣播存儲介質等商品項目的第9類、涉及提供播放無線電或電視節(jié)目等服務項目的第38類和涉及提供文娛活動服務的第41類申請獲取核準注冊，其經營范圍不常涉及同時不具有較高知名度的游戲玩具的第28類與商業(yè)管理和服務的35類申請被駁回。
3、外國申請人申請的聲音商標必須在中國長期使用并形成較高知名度
從上文獲取核準的聲音商標我們可以看出，該25件商標無一不是在中國長期實際使用，并在相關公眾中具有較高知名度，一般消費者對這些商標形成了固定思維，這些商標所核準的商品或服務項目能和商標權人形成唯一對應關系。商標具有地域性，一些外國申請人的聲音商標或許在其本國或其他國家具有較高知名度，但沒有在中國長期使用形成較高的顯著性，其在中國的申請被駁回，例如瑞士銀行申請的5件聲音商標全部被駁回。
（三）聲音商標不得與在先權利相沖突，不得和在先的商標構成相同或近似
根據《聲音商標形式與實質審查標準（試行）》的規(guī)定，兩個聲音商標之間、或聲音商標與在先的可視商標不能構成相同或近似。例如，聲音商標“通信的好鄰居”與“通信的好令居”文字商標構成相似。
綜上，聲音商標的核準通過率較低的根本原因在于聲音商標在我國屬于新生事物，沒有經過知名企業(yè)的長期大量宣傳使用，尚不具備審查標準中的“顯著性”要求，聲音商標且用且珍惜，希望未來我國的知名企業(yè)越來越多，聲音商標聲聲入耳，通過率節(jié)節(jié)升高。
注釋：
[1]國家商標局《聲音商標形式與實質審查標準（試行）》
[2]北京市高級人民法院 （2015）高行（知）終字第3269號行政判決書
[3]商評字[2018]第0000009087號和商評字[2018]第0000040010號商標駁回復審決定書
[4]北京知識產權法院（2016）京73行初3203號行政判決書
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：趙紅 上海市錦天城律師事務所 律師 專利代理人
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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