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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：趙紅 上海市錦天城律師事務(wù)所 律師 專利代理人
原標(biāo)題：聲音商標(biāo)，今天你通過了嗎—聲音商標(biāo)的申請與審查現(xiàn)狀分析
自2014年5月我國新《商標(biāo)法》實施后，聲音商標(biāo)就被納入可申請注冊的商標(biāo)范圍。區(qū)別于以往的平面商標(biāo)，聲音商標(biāo)的申請量和審查通過率如何？有多少我們熟悉的聲音獲得商標(biāo)專用權(quán)？
聲音商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)如何呢？聲音商標(biāo)的審查是否有爭議呢？筆者通過從國家商標(biāo)局檢索的數(shù)據(jù)帶您來分析答案。
一、我國聲音商標(biāo)的申請和審查現(xiàn)狀
聲音商標(biāo)申請量分析。從圖1-圖2我們可以看到，依據(jù)國家商標(biāo)局官方網(wǎng)站上公布的數(shù)據(jù)，經(jīng)過筆者檢索，自2014年05月04日北京奇虎科技有限公司申請了第一批9個聲音商標(biāo)，截止至2018年6月19日，申請人向商標(biāo)局提出了共564件聲音商標(biāo)申請，申請人主要集中在互聯(lián)網(wǎng)通信企業(yè)、電商企業(yè)和一些民間組織，自然人申請人稀少。
聲音商標(biāo)的申請量和主要申請人分布。從圖3我們看到，騰訊科技（深圳）有限公司申請了71件，廣州酷狗計算機(jī)科技有限公司申請了39件，湖北良品鋪子食品有限公司申請了20件，廣東太陽神集團(tuán)有限公司申請了20件，恒源祥（集團(tuán)）有限公司申請了18件，其他申請人如尉犁縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心為維吾爾音樂申請了42件。
圖1 聲音商標(biāo)檢索
圖2 聲音商標(biāo)檢索申請總量
圖3 目前聲音商標(biāo)主要申請人和申請量
目前申請的聲音商標(biāo)的法律狀態(tài)主要表現(xiàn)為：從圖4可以看出，截止至2018年6月19日，2件申請?zhí)幵诘却虡?biāo)局受理狀態(tài)，59件申請法律狀態(tài)為等待實質(zhì)審查，478件處在申請被駁回、不予受理、商標(biāo)已失效或處在駁回復(fù)審程序中，25件被核準(zhǔn)注冊，核準(zhǔn)注冊通過率僅為4.4%。
圖4 現(xiàn)有申請的聲音商標(biāo)審查法律狀態(tài)
獲取核準(zhǔn)注冊的25件聲音商標(biāo)申請中，國內(nèi)申請人和國外申請人分別獲得6件和19件，國內(nèi)申請人獲取的聲音商標(biāo)分別為中央人民廣播電臺2件、中央國際廣播電臺2件，廣東益華集團(tuán)投資有限公司2件；國外申請人獲取的聲音商標(biāo)分別為諾基亞公司6件，雅虎控股公司5件，二十世紀(jì)福斯電影公司3件，英特爾公司2件，三星電子株式會社1件，尤妮佳股份有限公司1件，寶馬股份公司1件，這些商標(biāo)無一例外為申請人長期持續(xù)使用并在中國具有高度知名度，很多都是我們耳熟能詳?shù)穆曇?，這些旋律與他們的所屬商家建立了唯一聯(lián)系。
核準(zhǔn)注冊的聲音商標(biāo)的內(nèi)容主要表現(xiàn)形式為企業(yè)名稱、音樂鈴聲、廣播旋律、電腦開機(jī)音樂、廣告宣傳語等，例如雅虎控股公司的“雅虎”企業(yè)名稱聲音商標(biāo)，中央廣播電臺和中央國際廣播電臺的廣播旋律聲音商標(biāo)，廣東益華集團(tuán)投資有限公司采用的著名播音員李揚(yáng)所說的"哈哈小霸王其樂無窮"的聲音商標(biāo)等。
申請的商標(biāo)類別主要集中在涉及計算機(jī)通信領(lǐng)域的硬件載體的第9類，涉及廣告、商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)管理辦公事務(wù)的第35類，涉及無線電、電視服務(wù)和通信服務(wù)的第38類，涉及文體娛樂教育培訓(xùn)的第41類與涉及科技服務(wù)與計算機(jī)軟件和硬件開發(fā)的第42類上，申請的商標(biāo)類別與申請人的主要經(jīng)營范圍密切相關(guān)。從圖5可以看出，獲取核準(zhǔn)注冊的聲音商標(biāo)的類別主要集中在第9類、第38類、第41類和第42類。
圖5 核準(zhǔn)注冊的聲音商標(biāo)的表現(xiàn)類別
二、聲音商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)與駁回原因分析
為什么85%的聲音商標(biāo)被駁回申請，本文不論述其形式審查標(biāo)準(zhǔn)，主要對其未通過實質(zhì)審查的原因進(jìn)行分析和討論。
聲音商標(biāo)采取與可視性商標(biāo)一致的審查標(biāo)準(zhǔn)。[1]即1、絕對禁止條款審查；2、顯著性審查；3、相同或近似的審查。
（一）聲音商標(biāo)申請不能違反絕對禁止性條款
主要指不能違反我國《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定，本文主要討論《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定。通過上文，尉犁縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心申請了以維吾爾音樂內(nèi)容的42件在41類聲音商標(biāo)申請，沒有一件申請獲批，全軍覆沒，究其原因，通過公開渠道檢索不到商評委的關(guān)于該申請的商標(biāo)評審文書，筆者分析商標(biāo)局可能依據(jù)上述條款駁回該申請，上述聲音商標(biāo)中的維吾爾音樂屬于維吾爾民間音樂，有些音樂已經(jīng)進(jìn)入公眾領(lǐng)域，屬于該民族傳統(tǒng)文化一部分，是民間藝術(shù)集體智慧結(jié)晶，不屬于任何團(tuán)體或個人，申請人是由尉犁縣機(jī)構(gòu)編制委員會在2013年3月批準(zhǔn)成立的專門保護(hù)工作機(jī)構(gòu)，一旦該商標(biāo)申請成功注冊，將有權(quán)禁止公眾使用該音樂，損害了公眾利益，且該音樂并非由申請人長期使用，沒有和申請人形成唯一對應(yīng)關(guān)系，也不具有顯著性，因此，商標(biāo)局有可能依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項的“其他不良影響”駁回了上述申請。
（二）聲音商標(biāo)必須具備突出的顯著性
1、聲音商標(biāo)必須具備突出的顯著性，這是其通過實質(zhì)審查最重要的標(biāo)準(zhǔn)，也是商標(biāo)的基本屬性。聲音商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)類型，因市場活動中很少采用，從而使得相關(guān)公眾在看到聲音商標(biāo)標(biāo)志時很難對應(yīng)商品或服務(wù)提供者，同時在各種不同形式的商標(biāo)中，僅平面商標(biāo)符合相關(guān)公眾對于商標(biāo)形式的認(rèn)識，因而可能具有內(nèi)在的顯著特征，其他非傳統(tǒng)類型的商標(biāo)通常不具有固有顯著特征[2]，所以在商標(biāo)審查中，審查員對聲音商標(biāo)的顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)明顯高于一般平面商標(biāo)，聲音商標(biāo)審查中明顯不具備顯著性的情形如下：
（1）僅是簡單音節(jié)、旋律，如簡單的鋼琴聲用在樂器上、嬰兒笑聲用在奶粉上，僅直接表示指定商品或服務(wù)內(nèi)容、消費(fèi)對象、質(zhì)量、功能、用途及其他特點的聲音，缺乏顯著特征。
（2）其他缺乏顯著性特點的聲音。
例如騰訊科技（深圳）有限公司申請的第20220191號“聲音商標(biāo)咳咳”和 “第20257655號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)被商評委以屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項所指的情形駁回，商評委認(rèn)為申請人提交的證據(jù)雖能證明QQ軟件享有知名度，但不能證明申請商標(biāo)經(jīng)使用已起到區(qū)別服務(wù)來源的作用。[3]但是目前關(guān)于第20257655號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(聲音商標(biāo))商標(biāo)的行政訴訟一審判決已于2018年4月27日公布[4]，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定：該聲音并非屬于生活中常見、聲音整體較為簡單的情形，該訴爭商標(biāo)經(jīng)過騰訊公司長期、大量使用已經(jīng)具有較高知名度和影響力，訴爭商標(biāo)在其全部指定使用服務(wù)項目上均具有顯著性。對于此案的進(jìn)一步結(jié)果，我們將持續(xù)關(guān)注。
2、聲音商標(biāo)必須長期使用在固定商標(biāo)或服務(wù)上，且和商品或服務(wù)的提供者建立唯一對應(yīng)聯(lián)系，與長期使用的商品或服務(wù)項目形成固定關(guān)系
一般來說，商標(biāo)在申請時剛剛被實際使用或還沒有進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行使用，經(jīng)過申請人長期大量的持續(xù)使用和進(jìn)行宣傳投入，形成一定市場影響力和較高的知名度才具備明顯的顯著性。對于聲音商標(biāo)申請，商標(biāo)局認(rèn)定顯著性的標(biāo)準(zhǔn)為：長期大量使用，在相關(guān)公眾中具有高度知名度，并且該聲音與商品或服務(wù)的提供者具有唯一對應(yīng)關(guān)系，同時和實際使用的商標(biāo)類別中的具體的商品或服務(wù)項目的關(guān)系長期固定，例如中央廣播電視臺的廣播旋律聲音申請了35、38、41、42的四個類別聲音商標(biāo)，僅在其長期使用的38類和41類相關(guān)服務(wù)項目上被核準(zhǔn)注冊，在其不常涉及的35、42類被駁回；例如二十世紀(jì)福斯電影公司申請了聲音商標(biāo)的9、28、35、38和41類，其長期經(jīng)營的涉及電視廣播存儲介質(zhì)等商品項目的第9類、涉及提供播放無線電或電視節(jié)目等服務(wù)項目的第38類和涉及提供文娛活動服務(wù)的第41類申請獲取核準(zhǔn)注冊，其經(jīng)營范圍不常涉及同時不具有較高知名度的游戲玩具的第28類與商業(yè)管理和服務(wù)的35類申請被駁回。
3、外國申請人申請的聲音商標(biāo)必須在中國長期使用并形成較高知名度
從上文獲取核準(zhǔn)的聲音商標(biāo)我們可以看出，該25件商標(biāo)無一不是在中國長期實際使用，并在相關(guān)公眾中具有較高知名度，一般消費(fèi)者對這些商標(biāo)形成了固定思維，這些商標(biāo)所核準(zhǔn)的商品或服務(wù)項目能和商標(biāo)權(quán)人形成唯一對應(yīng)關(guān)系。商標(biāo)具有地域性，一些外國申請人的聲音商標(biāo)或許在其本國或其他國家具有較高知名度，但沒有在中國長期使用形成較高的顯著性，其在中國的申請被駁回，例如瑞士銀行申請的5件聲音商標(biāo)全部被駁回。
（三）聲音商標(biāo)不得與在先權(quán)利相沖突，不得和在先的商標(biāo)構(gòu)成相同或近似
根據(jù)《聲音商標(biāo)形式與實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的規(guī)定，兩個聲音商標(biāo)之間、或聲音商標(biāo)與在先的可視商標(biāo)不能構(gòu)成相同或近似。例如，聲音商標(biāo)“通信的好鄰居”與“通信的好令居”文字商標(biāo)構(gòu)成相似。
綜上，聲音商標(biāo)的核準(zhǔn)通過率較低的根本原因在于聲音商標(biāo)在我國屬于新生事物，沒有經(jīng)過知名企業(yè)的長期大量宣傳使用，尚不具備審查標(biāo)準(zhǔn)中的“顯著性”要求，聲音商標(biāo)且用且珍惜，希望未來我國的知名企業(yè)越來越多，聲音商標(biāo)聲聲入耳，通過率節(jié)節(jié)升高。
注釋：
[1]國家商標(biāo)局《聲音商標(biāo)形式與實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)（試行）》
[2]北京市高級人民法院 （2015）高行（知）終字第3269號行政判決書
[3]商評字[2018]第0000009087號和商評字[2018]第0000040010號商標(biāo)駁回復(fù)審決定書
[4]北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3203號行政判決書
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：趙紅 上海市錦天城律師事務(wù)所 律師 專利代理人
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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