作者轉(zhuǎn)讓著作權(quán)之后，是否還能就原小說人物形象進行再創(chuàng)作 ——國內(nèi)同人小說第一案紛爭不止

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：聶士海 IPRdaily

原標題：作者轉(zhuǎn)讓著作權(quán)之后，是否還能就原小說人物形象進行再創(chuàng)作 ——國內(nèi)同人小說第一案紛爭不止

隨著《鬼吹燈》系列作品受到大量讀者的熱捧，坐擁上億“燈絲”的《鬼吹燈》小說被改編成漫畫、游戲、電影，也讓天下霸唱贏得了桂冠與殊榮，然而隨之而來的系列著作權(quán)紛爭也鬧的沸沸揚揚。

案情回顧

2005年12月，作者張牧野（筆名：天下霸唱）在天涯論壇上發(fā)表了《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷），作為第一部盜墓探險類小說引起了廣泛的關(guān)注。2006年2月，《鬼吹燈（盜墓者的經(jīng)歷）》（即《鬼吹燈I》）在起點中文網(wǎng)上架連載。

2007年6月《鬼吹燈II》在起點中文網(wǎng)上發(fā)表。小說《鬼吹燈》主要講述了胡八一、王胖子和shirley楊三個當代摸金校尉的系列探險盜墓故事。在兩部網(wǎng)文由安徽文藝出版社正式出版的時候，將其分為八本。

2007年1月，起點中文網(wǎng)的經(jīng)營者上海玄霆公司與張牧野就《鬼吹燈（盜墓者的經(jīng)歷）》及《鬼吹燈II》分別簽訂了兩份《協(xié)議書》，均約定張牧野同意將兩部“鬼吹燈”的著作財產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給上海玄霆公司。其中，在關(guān)于《鬼吹燈II》的協(xié)議書中，雙方約定有兩個關(guān)鍵性條款：4.1.3條約定“甲方（上海玄霆）有權(quán)按照己方的安排、市場的需要對該作品進行再創(chuàng)作、開發(fā)外圍產(chǎn)品等”和4.2.5條約定“在本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，乙方（張牧野）不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品相同或相似的創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標題?！?br/>

2015年12月1日，張牧野創(chuàng)作的小說《摸金校尉之九幽將軍》在全國各大書店及京東、當當、亞馬遜等網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上市銷售。《摸金校尉之九幽將軍》以即將上映的電影《尋龍訣》一款先導海報作為小說封面；封面頂端標有“人點燭，鬼吹燈?摸金符，尋龍訣”字樣，底端標有《尋龍訣》的臺詞“尋龍摸金看纏山,一重纏是一重關(guān),關(guān)門如有八重險,不出陰陽八卦形”。封面左下角加貼了“電影《鬼吹燈之尋龍訣》12月18日全國公映，敬請期待”字樣的黃色標簽；封底書名下方標有“合則生，分則死”字樣，同時載有電影《尋龍訣》的監(jiān)制陳國富、導演烏爾善、演員陳坤、黃渤對天下霸唱、天下霸唱的作品及涉案小說的評論；該書前勒口下方標明“圖書封面海報由萬達影視獨家授權(quán)”字樣。2015年12月18日，《尋龍訣》在全國公映。

2015年12月21日，上海玄霆公司以張牧野等五被告侵犯著作權(quán)和不正當競爭為由向上海市浦東新區(qū)人民法院起訴，要求停止出版紙質(zhì)圖書《摸金校尉之九幽將軍》；在《新民晚報》上公開發(fā)表聲明，消除影響；賠償原告損失及為本案維權(quán)的合理之處共計人民幣2000萬元等。

原告上海玄霆公司認為：“《摸金校尉》大量使用了《鬼吹燈》系列小說的人物名稱、人物形象、人物關(guān)系、盜墓方法、盜墓需遵循的禁忌規(guī)矩等獨創(chuàng)性表達要素，侵犯了《鬼吹燈》系列小說著作權(quán)人玄霆公司的演繹權(quán)；同時，《摸金校尉》中擅自使用《鬼吹燈》系列小說知名商品特有的作品名稱和主要人物名稱的行為，以及使用電影《尋龍訣》海報、預告片臺詞等與電影《尋龍訣》有關(guān)的引人誤解的虛假宣傳行為均涉嫌不正當競爭。

對此，張牧野在當年接受采訪時曾表態(tài)：上海玄霆僅僅獲得的是鬼吹燈第一部和第二部的著作財產(chǎn)權(quán)，但是我仍然可以把主人公的故事繼續(xù)寫下去，這是我的創(chuàng)作自由，我在后續(xù)創(chuàng)作的時候沒有用到前兩部的任何情節(jié)。你也可以問問廣大讀者，他們是愿意看到天下霸唱寫的胡八一繼續(xù)探險還是別人寫的胡八一？現(xiàn)在他們連主人公的名字都不讓原作者用了，這是什么邏輯？！對于任何一個作者來說，每一部作品都像是自己的孩子。只不過《鬼吹燈》有點特殊，被我過繼給了上海玄霆?！豆泶禑簟泛汀睹鹦Ｎ尽冯m然人物名稱之類的元素是相同的，但是并不是雙胞胎的關(guān)系，兩個小說的故事情節(jié)完全不一樣。而且現(xiàn)在絕大多數(shù)的盜墓題材小說中或多或少也都會用到鬼吹燈里的盜墓規(guī)矩和人物形象，都不會被認為是侵權(quán)，反過頭來我自己用我創(chuàng)作的概念反而侵權(quán)了？現(xiàn)在的情況就是，我過繼了自己的一個孩子，上海玄霆不允許我生第二個，要求第二個孩子不許隨我的姓，還不許長得跟我像！

一審判決

2017年5月18日，上海市浦東新區(qū)人民法院就該案作出一審判決，判決認定原告主張的權(quán)利作品中的人物形象、盜墓規(guī)矩、禁忌受著作權(quán)法保護的依據(jù)不足，最終未給予人物形象以著作權(quán)法的保護。

一審法院判決認為：關(guān)于作品中的人物名稱、關(guān)系等在內(nèi)的人物形象及盜墓規(guī)矩、禁忌等獨創(chuàng)性要素能否納入到著作權(quán)的保護范圍，應(yīng)當從合同約定及人物形象等相關(guān)要素的保護兩個方面來判斷。從合同角度來看，合同并未約定基于作品人物等相關(guān)要素形成的權(quán)益的歸屬，天下霸唱對原告再創(chuàng)作和開發(fā)外圍產(chǎn)品等的許可也僅是普通許可，并未就上述權(quán)益作出排他性或獨占性的許可；從人物形象等相關(guān)要素保護的角度來看，文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節(jié)展開的媒介和作者敘述故事的工具，難以構(gòu)成表達本身，只有當人物形象等要素在作品情節(jié)展開過程中獲得充分而獨特的描述，并由此成為作品故事內(nèi)容本身時，才有可能獲得著作權(quán)法保護。

經(jīng)對比，涉案圖書雖然使用了與原告權(quán)利作品相同的人物名稱、關(guān)系、盜墓規(guī)矩、禁忌等要素，但涉案圖書有自己獨立的情節(jié)和表達內(nèi)容，形成了一個全新的故事內(nèi)容，這個故事內(nèi)容與原告作品在情節(jié)上并不相同或相似，也無任何延續(xù)關(guān)系。因此，法院未給予原告權(quán)利作品中的人物形象、盜墓規(guī)矩、禁忌等以著作權(quán)法的保護。關(guān)于不正當競爭行為，法院認為，被告天下霸唱利用自己創(chuàng)造的要素創(chuàng)作出不同于《鬼吹燈》系列小說的新作品的行為并無不當，不構(gòu)成不正當競爭行為。同時也提醒，天下霸唱不構(gòu)成不正當競爭行為，并不意味著涉案的人物形象等要素任何人都可以用。

但是在虛假宣傳的不正當競爭判定上，法院認為：《摸金校尉》突出使用“鬼吹燈”、使用電影《尋龍訣》的海報和預告片近似臺詞、標注電影上映信息、標注電影主創(chuàng)的推薦語等“這種圖書封面封底的整體使用方式會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認的后果，導致相關(guān)公眾誤以為被控侵權(quán)圖書系電影《尋龍訣》的原著小說或與該電影原著內(nèi)容有關(guān)聯(lián)……該行為可能會造成取代原告原著小說地位的后果，會對原告利益造成重大的損害”，構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為，最終判定，停止銷售帶有涉案封面封底的圖書《摸金校尉》，賠償原告經(jīng)濟損失90萬元及合理費用12.6萬元。

該案判決一經(jīng)作出當即引起了理論界和實務(wù)界廣泛而深入的討論，眾多業(yè)界大咖紛紛發(fā)表各自觀點，一時“百花齊放，百家爭鳴”，好不熱鬧。究其原因，專家給出的答案是該案的生效判決將對小說相同人物形象使用行為的法律調(diào)整產(chǎn)生重要影響。

雙方上訴

一審判決后，原被告雙方分別提起了上訴。由此可見，原被告雙方又將在二審中進行較為激烈的辯論和交鋒。

上海玄霆公司的代理律師曾向媒體表示：一審法院在一審判決中實際上創(chuàng)設(shè)了兩項新的著作人格權(quán)，即作者“續(xù)寫權(quán)”和“基于作品人物等相關(guān)要素形成的權(quán)益”，明顯超越了人民法院司法裁判的權(quán)限范圍，法院無權(quán)創(chuàng)設(shè)新的著作人格權(quán)。另外，一審法院對于合同條款的解釋顯然違背了合同的目的?！皡f(xié)議約定張牧野不得再使用其本名、筆名及《鬼吹燈》系列小說作品名稱進行創(chuàng)作，目的在于限制或排除有可能造成與《鬼吹燈》作品相混淆或誤認的創(chuàng)作行為，進而與玄霆公司分食作品后續(xù)開發(fā)市場，從而損害玄霆公司的投資利益，相比之下，法院的解釋顯然忽略了上述合同目的；更直白地說，從‘舉輕以明重’的當然解釋角度上看，如果根據(jù)協(xié)議約定，張牧野連作品名稱都不可以使用，那么顯而易見，張牧野更加不可以用主要人物形象進行再創(chuàng)作了?！?br/>

天下霸唱的代理人、北京市中永律師事務(wù)所王韻律師在接受IPRdaily記者采訪時認為：作者使用自己原創(chuàng)的人物名稱、關(guān)系等在內(nèi)的人物形象及盜墓規(guī)矩、禁忌等元素進行再創(chuàng)作，屬于我國憲法保障的創(chuàng)作自由，不需要著作權(quán)法再設(shè)定一個權(quán)利去賦予。一審判決也并未創(chuàng)設(shè)“續(xù)寫權(quán)”，僅是捍衛(wèi)了作者享有的憲法上的創(chuàng)作自由。問題在于，既然不屬于著作權(quán)法規(guī)范的權(quán)利，自然不在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇之內(nèi)。且根據(jù)合同4.1.3條款，作者給予上海玄霆的續(xù)寫權(quán)利也是一般許可，并沒有限制作者本人再創(chuàng)作。

本案中，原告主張的人物形象、盜墓規(guī)矩及禁忌手法組合起來并不能構(gòu)成著作權(quán)法保護的表達。人物設(shè)置及其相互的關(guān)系，以及由具體事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序等構(gòu)成的情節(jié)，只有具體到一定程度，即文學作品的情節(jié)選擇、結(jié)構(gòu)安排、情節(jié)推進設(shè)計反映出作者獨特的選擇、判斷、取舍，才能成為著作權(quán)法保護的表達。只有構(gòu)成詳細、具體、引人入勝的故事情節(jié)和故事脈絡(luò)的表達，才達到著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性標準，才受到著作權(quán)法的保護。

從實踐看，小說吸引讀者的是也正是扣人心弦的情節(jié)描述和故事。如果按照原告觀點，大家知道水滸傳有宋江、武松等好漢、以及潘金蓮、西門慶就夠了，根據(jù)就不用去讀小說了。實踐中并不是這樣的。以西門慶和潘金蓮為主角的《金瓶梅》是另外一部完全不同的艷俗小說。如果不存在客觀具體的人物形象，人物形象也就無法作為著作權(quán)法保護的客體。另外，被控侵權(quán)圖書《摸金校尉》系天下霸唱所著，而天下霸唱為《尋龍訣》原著編劇，其新書在出版時，出版社作為其合作單位對其編劇的電影進行宣傳，經(jīng)過萬達影業(yè)的授權(quán)屬于正常的宣傳行為，并無引人誤解的故意，也并未引發(fā)引人誤解的結(jié)果，不屬于虛假宣傳。

專家意見

今年6月，圍繞著本案的3個爭議焦點——1、人物形象、盜墓規(guī)矩、禁忌方法等要素是否應(yīng)當作為表達受到著作權(quán)法的保護？2、作者轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)后是否有權(quán)繼續(xù)使用原作品主要人物繼續(xù)新的創(chuàng)作？3、本案被告行為是否構(gòu)成不正當競爭？——中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會副會長、北京理工大學法學院教授、博士生導師曲三強，中國人民大學法學院教授、博士生導師、知識產(chǎn)權(quán)教研室主任、中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會副秘書長張廣良和北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會秘書長楊華權(quán)進行了研討，并形成了《專家分析意見》。該意見也獲得了最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護研究中心學術(shù)委員會委員宿遲先生的認可。

《專家分析意見書》中明確表示：“文字作品的獨創(chuàng)性，體現(xiàn)在人物架構(gòu)、情節(jié)設(shè)計、故事發(fā)展之上的描寫與深化，該表達必須打上作者自己的烙印，是作者抒發(fā)情感的方式。如果僅僅討論人物名稱和人物形象，其往往只是一個符號，本身的獨創(chuàng)性是非常低的，一般達不到著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的要求。因此，人物名稱和人物形象自身很難具備相應(yīng)的獨創(chuàng)性，很難獨立成為著作權(quán)法保護的對象?！?

思想/表達二分法是著作權(quán)法中的根基。在判斷《摸金校尉之九幽將軍》是否侵犯《鬼吹燈》系列小說的著作權(quán)時，需要在思想/表達二分法的基礎(chǔ)上考察兩部作品是否存在實質(zhì)性相似。準確地劃定思想與表達之間的界限需要就個案進行具體分析，“抽象概括法”與相應(yīng)的金字塔結(jié)構(gòu)是區(qū)分文學作品中的思想與表達的正確方法。盡管區(qū)分思想與表達很難有統(tǒng)一的標準，但對于角色人物及其相互之間的關(guān)系，以及由具體事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序組成的情節(jié)，只有具體到一定程度，才能作為“表達”受到保護。人民法院應(yīng)當把握促進和繁榮文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大原則。

從理論上來說，當文學作品中的人物形象足以具體到本身就構(gòu)成作品的時候，它們可以獲得這些形象所在作品之外的著作權(quán)保護。但是，由于文字描述本身的特點，人物形象畢竟只是敘事的工具，而沒有構(gòu)成被敘述的故事。在司法實踐中，文學作品中的形象要成為一件單獨的作品幾乎是不可能的。即使在版權(quán)保護很發(fā)達的美國，也沒有這樣的先例。在美國，針對文學作品中的人物形象是否可以獲得作品之外的版權(quán)保護問題，先后出現(xiàn)了“獨特描述與展開”的測試標準和“構(gòu)成被敘述故事”的測試標準。

“獨特描述與展開”的測試標準是漢德法官提出來的。漢德法官指出，一個人物形象在作品中越是得到獨特的描述或展開，就越有可能獨立出來，獲得特定的文學或戲劇作品之外的保護；該人物角色形象越缺少展開，就越是不能獲得版權(quán)保護。但漢德法官也承認，法院從來沒有作出過類似的判決。“獨特描述與展開”測試標準則要求文學作品中的人物只有在得到了最充分的描述，以至于該人物形象本身就構(gòu)成了被敘述的故事的程度時，才可以獲得版權(quán)保護，但如果人物僅僅是講故事游戲中的一枚棋子，它就不在版權(quán)保護的范圍之內(nèi)。盡管提出了該標準，但美國也沒有依照該標準作出過類似的判決。

事實上，讓文字作品中的人物形象“構(gòu)成被敘述的故事”，或者成為一件單獨的作品，幾乎是不可能的。有觀點認為“人物是小說作品的本體，是小說作品本身，且是小說作品的主體”，并進而認為“小說中的人物描述就是文字作品”，這顯然忽略或有意混淆了著作權(quán)法中對思想與表達之間的界限的區(qū)分。

《專家分析意見書》認為：“《鬼吹燈》系列小說中的人物名稱和人物形象不能被抽象出《鬼吹燈》系列作品本身而單獨成為著作權(quán)法所保護的對象。由于文字作品與電影作品在人物表達上具有根本差別，不能提供某個具體客觀的人物形象，讀者只能通過故事情節(jié)和整體內(nèi)容來體會人物形象，而不能僅靠簡單的人物名稱即可感知人物形象。在品讀文字作品時，讀者往往會在閱讀的基礎(chǔ)上加入自己的遐想和理解，賦予每個人物 ‘獨一無二’的形象特征?！?

從比對來看，《摸金校尉之九幽將軍》中主要三個人物概括的人物形象、人物背景、人物關(guān)系、人物性格與《鬼吹燈》系列小說中的胡八一、Shirley楊和王胖子（胖子）基本一致，但是二者描述的故事完全不同，《摸金校尉之九幽將軍》情節(jié)的展開也并不以《鬼吹燈》系列小說為基礎(chǔ)，兩部小說的相似之處無論在數(shù)量還是重要性方面都相當有限，很難認定存在侵權(quán)。

《專家分析意見書》進一步闡述：“即使《鬼吹燈》系列小說中的盜墓規(guī)矩、禁忌方法構(gòu)成具體的“表達”，但因為混同原則、場景原則而只能被視為“思想”而不受保護。” 同時，認定文字作品實質(zhì)性相似時應(yīng)當以普通讀者為主體而非以專家讀者為主體。對于《鬼吹燈》系列小說和《摸金校尉之九幽將軍》之間是否存在實質(zhì)性相似的判斷，應(yīng)當站在普通讀者的角度上進行分析。該讀者熟知盜墓類文字作品的一般知識，了解盜墓情境里的常用規(guī)矩和禁忌手法，最終的核心在于結(jié)合作者描述的具體情節(jié)和發(fā)展來考察作品之間是否具有實質(zhì)性相似。有觀點從哲學理論出發(fā)，從專家角度來說明“小說中的人物描述構(gòu)成小說作品的本體”，這顯然偏離了普通讀者的航線。正如美國著名的霍姆斯法官所指出的，由那些受過（法律）訓練的人來判斷作品的價值是危險的。

最后，專家意見還簡單對不正當競爭部分進行了分析認為：《摸金校尉》封面封底的使用雖出現(xiàn)了“鬼吹燈”和“尋龍訣”的字眼，但并非虛假或引人誤解的宣傳，更不會欺騙、誤導消費者。眾所周知，天下霸唱作為《鬼吹燈》系列小說的原創(chuàng)作者，以其蓬勃的想象力和精妙的寫法在盜墓題材小說中占據(jù)了重要地位，吸引了大批的粉絲。在《鬼吹燈》系列小說成為熱門小說的同時，天下霸唱亦一炮而紅成為了盜墓類小說的知名作者，獲得了眾多讀者的支持和擁護。在此前提下，天下霸唱所撰寫的又一力作《摸金校尉之九幽將軍》自然會得到讀者的關(guān)注和青睞。與其說《摸金校尉之九幽將軍》不當攀附了《鬼吹燈》系列小說的商譽，倒不如說是天下霸唱這個知名作者成就了《鬼吹燈》系列小說的商譽并且保證了《摸金校尉之九幽將軍》的商譽。讀者對天下霸唱同為《鬼吹燈》小說和《摸金校尉之九幽將軍》作者的事實一清二楚，即便《摸金校尉之九幽將軍》在封面中使用了“鬼吹燈”三個字，仍然不會導致讀者對兩部作品的聯(lián)系和區(qū)別產(chǎn)生混淆，因此并不構(gòu)成《反不正當競爭法》意義下的虛假宣傳行為。

據(jù)了解，該專家意見書目前作為補充參考材料提交至本案的二審法院——上海知識產(chǎn)權(quán)法院。目前本案二審已經(jīng)多次庭前會議，尚未正式開庭。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：聶士海 IPRdaily

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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