「專利權(quán)司法保護條文」解讀

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作者：鄧超   公號IP法

原標(biāo)題：專利權(quán)司法保護條文解讀

我國的《專利法》是一部主要與專利申請和審查有關(guān)的法律，在《專利法》的八章中，只有一章、即第七章涉及專利權(quán)的保護，其中還包括了司法保護和行政保護這兩條保護途徑的內(nèi)容。除了第一章的總則以及第八章的附則外，《專利法》的其他章節(jié)分別涉及授權(quán)的條件、專利申請、專利申請的審查和批準(zhǔn)、專利權(quán)的期限、終止和無效以及強制許可。而在《專利法實施細則》的八章中，也只有一章、即第七章涉及專利權(quán)的保護。其他的七章分別是總則、專利申請、專利申請審查和批準(zhǔn)、復(fù)審與無效宣告、強制許可、針對職務(wù)發(fā)明的獎勵和報酬以及專利登記和專利公報。而《專利法實施細則》第七章的專利權(quán)的保護也僅僅涉及專利權(quán)的行政保護，而非專利權(quán)的司法保護。

綜上，在法律層面上，有關(guān)專利權(quán)司法保護的條文只有《專利法》第七章中的若干原則性規(guī)定。法院處理專利侵權(quán)案件的主要依據(jù)是最高院的三個司法解釋，即，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《專利糾紛規(guī)定》）、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《侵權(quán)解釋》）以及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《侵權(quán)解釋二》）。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例也具有相當(dāng)于司法解釋的法律效力，也有人將指導(dǎo)案例稱作“零售”的司法解釋。

除此之外，各地方法院也出臺過一些專利侵權(quán)相關(guān)的文件，例如北京高院的《專利侵權(quán)判定指南(2017)》、上海高院的《專利侵權(quán)糾紛審理指引(2011)》以及2018年廣東高院的《關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》等。在行政領(lǐng)域，2016年國家知識產(chǎn)權(quán)局出臺過《專利侵權(quán)行為認定指南（試行）》。由于這些文件沒有法律效力，本文不贅言。

本文通過《專利法》、最高院的上述三個司法解釋以及與專利相關(guān)的若干指導(dǎo)案例，對專利權(quán)司法保護的概要進行梳理。

關(guān)于專利權(quán)的效力

不同于著作權(quán)這種完成即自動產(chǎn)生的權(quán)利，專利權(quán)是由國家行政部門授予的。無論是發(fā)明、實用新型還是外觀設(shè)計，都需要我國的國家知識產(chǎn)權(quán)局批準(zhǔn)。國家知識產(chǎn)權(quán)局授予專利權(quán)被認為是一種行政確認行為。同時，如果任何人認為授予的專利權(quán)不合法，根據(jù)《專利法》45條，只能向?qū)＠麖?fù)審委員會（簡稱“復(fù)審委”）提出無效宣告請求來進行解決。復(fù)審委針對專利權(quán)做出有效、無效的決定也是一種行政確認行為。

另外，為了符合WTO的要求，我國在入世之后引入了行政行為的司法審查制度。換言之，絕大多數(shù)的行政行為的結(jié)果不再具有終局性，其合法性、合理性需要接受法院的審查。但是根據(jù)我國的《行政訴訟法》77條，法院僅能改判明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P、或者對款額認定錯誤的行政行為。因此，復(fù)審委的管轄法院也不能直接改判復(fù)審委的決定，而只能判決讓復(fù)審委重新作出決定。換言之，我國的法院在民事訴訟中不能直接判定專利是否有效，只有復(fù)審委的管轄法院、即北京知識產(chǎn)權(quán)法院及其上級的北京高院在行政訴訟中能夠?qū)彶閺?fù)審委的決定是否合法，從而間接地認定專利權(quán)的效力。在專利侵權(quán)訴訟這一民事程序中，所有法院都只能在推定專利權(quán)有效的基礎(chǔ)上進行裁判，包括原被告在內(nèi)的訴訟參與人不能質(zhì)疑專利權(quán)的效力。

如果侵權(quán)訴訟中的被訴侵權(quán)人認為涉案專利不合法，那么作為應(yīng)對手段，被訴侵權(quán)人可以另行向復(fù)審委提出專利無效的請求；并且/或者在專利侵權(quán)訴訟中主張不侵權(quán)抗辯。換言之，被訴侵權(quán)人在侵權(quán)訴訟中主張專利不合法、專利應(yīng)該被無效是一種無效的抗辯。

1.1涉案專利不具有新穎性

在被訴侵權(quán)人認為涉案專利不具有新穎性時，除了另行向復(fù)審委宣告該專利無效外，還可以在專利侵權(quán)訴訟中主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

相關(guān)規(guī)定有：《專利法》62條，被訴侵權(quán)技術(shù)或設(shè)計是現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計時，不構(gòu)成侵權(quán)；《侵權(quán)解釋一》14條，在被訴侵權(quán)技術(shù)或設(shè)計與一項現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計相同或無實質(zhì)性差異時，抗辯成立；以及《侵權(quán)解釋二》22條，現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計依據(jù)專利申請日時施行的專利法來界定。

《專利法》62條規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的基本規(guī)則，如果被訴侵權(quán)人使用的是公有領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計，為避免在侵權(quán)訴訟中另行啟動專利確權(quán)的行政程序，導(dǎo)致侵權(quán)訴訟的拖延，被訴侵權(quán)人可以此為由進行抗辯。（在《專利法》第三修正案之前，現(xiàn)有技術(shù)抗辯只能適用于等同侵權(quán)，而不能適用于相同侵權(quán)。相同侵權(quán)時只能向復(fù)審委宣告專利無效。）

《侵權(quán)解釋一》14條對現(xiàn)有技術(shù)抗辯進行了更詳細的規(guī)定。首先，確定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的對象是一項現(xiàn)有技術(shù)或者設(shè)計，而不能是多個。判斷新穎性時的現(xiàn)有技術(shù)或者設(shè)計只能有一項，多項現(xiàn)有技術(shù)或者設(shè)計組合時就不再是新穎性，而是涉及創(chuàng)造性的判斷了。換言之，被訴侵權(quán)人只有在專利權(quán)不具有新穎性時才能在侵權(quán)的民事訴訟中主張抗辯，而在專利權(quán)不具有創(chuàng)造性時不能主張抗辯。新穎性、創(chuàng)造性是行政機關(guān)在專利授權(quán)、確權(quán)程序中對專利進行法律評價的標(biāo)準(zhǔn)，但是不為審理侵權(quán)訴訟的法官所熟悉（法官更熟悉等同原則）。另外，新穎性的判斷更為客觀，而創(chuàng)造性的判斷主觀性更強，放開以創(chuàng)造性主張抗辯的話容易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

其次，該條款放寬了現(xiàn)有技術(shù)的范圍，并不要求完全相同，在與現(xiàn)有技術(shù)無實質(zhì)性差異時，現(xiàn)有技術(shù)抗辯依然成立。該條款提及的“無實質(zhì)性差異”可以按照“等同”來掌握，一般可以認為現(xiàn)有技術(shù)與所屬技術(shù)領(lǐng)域公知常識的簡單組合屬于“無實質(zhì)性差異”。此外，對于現(xiàn)有技術(shù)的改變有可能使得現(xiàn)有技術(shù)抗辯不再成立。例如，被訴侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)都是一種循環(huán)冷卻裝置，現(xiàn)有技術(shù)使用的冷卻水的溫度為10度，而被訴侵權(quán)技術(shù)使用的冷卻水的溫度為15度；二者雖然不同但是可以被認為沒有實質(zhì)性差異。同樣以上述例子為例，在現(xiàn)有技術(shù)不變的情況下，如果被訴侵權(quán)技術(shù)使用的冷卻介質(zhì)是液氮，那么二者可能被認為具有實質(zhì)性差異，從而使得現(xiàn)有技術(shù)抗辯不再成立。

最后，該條款明確了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的具體操作方式，即，比較的對象是被訴落入涉案專利的技術(shù)特征（而非被訴技術(shù)的全部技術(shù)特征）與現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征。例如涉案專利的范圍是A1+B1，被訴侵權(quán)技術(shù)的范圍是A2+B2+C2，而現(xiàn)有技術(shù)的范圍是A3+B3+C3+D3；在主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，只要被訴侵權(quán)技術(shù)的特征A2和B2與現(xiàn)有技術(shù)的特征A3和B3相同或無實質(zhì)性差異，現(xiàn)有技術(shù)抗辯即可成立。并不需要比較A1和B1與A2和B2，也不需要比較A2和B2和C2與A3和B3和C3。

《侵權(quán)解釋二》22條規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用的法律，主要是因為我國《專利法》第二修正案與第三修正案對于現(xiàn)有技術(shù)的認定標(biāo)準(zhǔn)有所不同。二者的區(qū)別在于，在第二修正案中，新穎性標(biāo)準(zhǔn)是相對標(biāo)準(zhǔn)，不包括外國的公開使用；而在第三修正案中，新穎性標(biāo)準(zhǔn)采用的是絕對標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)外的公開使用都會破壞新穎性。在2009年10月1日（不含該日）前申請的專利，其現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用《專利法》第二修正案，不包括國外的公開使用；在2009年10月1日（含該日）之后申請的專利，其現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用《專利法》第三修正案，包括國外的公開使用。

1.2涉案專利不清楚

在被訴侵權(quán)人認為涉案專利不清楚時，除了另行向復(fù)審委宣告該專利無效外，還可以在專利侵權(quán)訴訟中主張該專利的保護范圍無法確定。

相關(guān)規(guī)定有：指導(dǎo)案例55號，如果權(quán)利要求中術(shù)語的具體含義不能確定而導(dǎo)致專利權(quán)的保護范圍不清楚，那么不能認定構(gòu)成侵權(quán)；《侵權(quán)解釋二》3條，專利文件明顯不清楚，導(dǎo)致說明書不能解釋權(quán)利要求，針對專利提出無效時法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟；未提出無效的，法院根據(jù)權(quán)利要求的記載確定保護范圍；《侵權(quán)解釋二》4條，專利文件有歧義，但本領(lǐng)域技術(shù)人員閱讀專利文件后可以得出唯一理解的，以該唯一理解認定。

在指導(dǎo)案例55號中，涉案實用新型專利的權(quán)利要求1記載了“導(dǎo)磁率高”，最高院認為該技術(shù)特征的具體范圍難以確定。最高院指出，專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)清楚，如果權(quán)利要求書的表述存在明顯瑕疵，結(jié)合涉案專利說明書、附圖、本領(lǐng)域的公知常識及相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)等，不能確定權(quán)利要求中技術(shù)術(shù)語的具體含義而導(dǎo)致專利權(quán)的保護范圍明顯不清，則因無法將其與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進行有實質(zhì)意義的侵權(quán)對比，從而不能認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)。

《侵權(quán)解釋二》3條規(guī)定了在包括說明書、權(quán)利要求的專利文件明顯不清楚時，法院針對該專利是否被提起無效的不同情況下的處理方式。由于該條限定了專利文件的不清楚需要達到說明書不能解釋權(quán)利要求的程度，例如說明書與權(quán)利要求沒有關(guān)聯(lián)或者彼此矛盾，因此使用得較少。對于權(quán)利要求得不到說明書支持的其他情形不適用本條，避免侵權(quán)程序過多地介入無效程序以及由此帶來的裁判標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。

《侵權(quán)解釋二》4條規(guī)定了在專利文件存在歧義但是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以得到唯一理解時，以該唯一理解認定。與之相應(yīng)，2017年《審查指南》的修改在IV.III-4.6.2的無效程序中也允許了“明顯錯誤的修正”。因為在我國，即使專利文件存在瑕疵，在專利授權(quán)后也沒有任何救濟程序（除了專利權(quán)人針對自己的專利提出無效外）。另外，考慮到我國專利代理行業(yè)仍然正在發(fā)展當(dāng)中，專利文件的撰寫難免出現(xiàn)一些疏忽，如果專利文件中被發(fā)現(xiàn)具有瑕疵就簡單地認定權(quán)利要求是不清楚的，那么這對于權(quán)利人而言不太合理，不利于保護創(chuàng)新（避免唯文字論）。因此，在專利確權(quán)的無效程序以及專利侵權(quán)的訴訟程序中都給予了明顯錯誤一些救濟方式。但同時，該條款應(yīng)該被嚴(yán)格掌握（強調(diào)“唯一”理解），不能被視為在侵權(quán)階段給予了權(quán)利人又一次修改權(quán)利要求的機會。

1.3涉案專利的權(quán)利要求得不到說明書支持（缺少必要技術(shù)特征）

發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護范圍由權(quán)利要求界定，而權(quán)利要求往往是由說明書中的具體實施例概括得來的。權(quán)利要求概括的技術(shù)方案的范圍肯定要大于說明書中具體實施例的范圍，但是這種概括不能不適當(dāng)?shù)卮?，否則會導(dǎo)致權(quán)利要求得不到說明書支持的問題。被訴侵權(quán)人在民事訴訟中不能向法院以權(quán)利要求得不到說明書支持為由進行抗辯，但是可以要求法院將權(quán)利要求以能夠得到說明書支持的方式解釋。

如上所述，在眾多的無效理由（主要包括專利客體、保密審查、新穎性、創(chuàng)造性、實用性、清楚、權(quán)利要求得到說明書支持、修改不超范圍等）當(dāng)中，被訴侵權(quán)人可以在民事訴訟程序中以新穎性和清楚為由主張抗辯。此外，在權(quán)利要求得不到說明書支持（缺少必要技術(shù)特征）時，被訴侵權(quán)人可以要求法院將權(quán)利要求以能夠得到說明書支持的方式解釋。

關(guān)于除此之外的無效理由，被訴侵權(quán)人只能另案針對涉案專利提起無效。

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作者：鄧超   公號IP法

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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