孤兒作品的「合理勤勉查找」原則

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作者：陳明濤蘭臺所知產(chǎn)團隊律師北京外國語大學副教授

原標題：孤兒作品的“合理勤勉查找”原則探討

孤兒作品是指作品在權(quán)利保護期內(nèi)，但是使用人希望利用作品卻無法找到權(quán)利主體的作品。例如，作品的原版沒有標記版權(quán)人，或沒有提供足夠能追溯到版權(quán)人的信息；作品原始版權(quán)人的聯(lián)系地址等因素發(fā)生變動，且版權(quán)人信息無法從其他公共渠道獲得；版權(quán)所有人發(fā)生一次或者多次轉(zhuǎn)變，此過程中丟失了新的版權(quán)所有人的姓名或聯(lián)系方式；版權(quán)所有人去世，對作品版權(quán)沒有做出處理；版權(quán)所有人是企業(yè)，若該企業(yè)倒閉，對于作為企業(yè)資產(chǎn)之一的版權(quán)沒有作出處理等。[1]

在此情況下，使用人依然面臨著被追究侵權(quán)的風險，特別是這種使用不屬于著作權(quán)法所規(guī)定的合法使用，如合理使用、或者法定許可使用情形，一旦權(quán)利人出現(xiàn)，就可能將使用者帶入到侵權(quán)訴訟當中。[2] “合理勤勉查找”（reasonable diligent search）就成為確定使用人免于受到侵權(quán)風險的重要原則。以下，筆者認為對“合理勤勉查找”進行分析。

“合理勤勉查找”原則的各國法規(guī)定

當前，“合理勤勉查找”原則已為各國法所普遍規(guī)定。日本著作權(quán)法第61條第1款規(guī)定：“已發(fā)表的著作物或一定期間內(nèi)提示、提供給公眾的事實已明確的著作物，因著作權(quán)所有者不明及其他理由，雖付出相當努力但仍未能與著作權(quán)所有者取得聯(lián)系時，經(jīng)文化廳長官裁決，并為著作權(quán)所有者寄存文化廳長官規(guī)定的相當于通常使用費數(shù)額的補償金后，方可通過與該裁決有關(guān)的方法使用該著作物。”[3]

韓國著作權(quán)法第47條第1款規(guī)定，盡管經(jīng)過了相當?shù)呐Γ匀徊荒苊鞔_公開發(fā)表過作品中的權(quán)利擁有者身份和地址，從而不可能獲得作者的授權(quán)許可，任何人經(jīng)過總統(tǒng)令授權(quán)過的文化觀光部長的批準，并交納基于82條第1款規(guī)定的一定數(shù)量補償金之后，都可以使用這一作品。[4]

加拿大版權(quán)法第77條關(guān)于孤兒作品的規(guī)定，其中第1款對于權(quán)利人無法查找到情況的，規(guī)定使用人可以向版權(quán)委員會提交申請，獲得如下作品的授權(quán):(a)公開出版作品；（b)已經(jīng)被固定的表演者的表演作品；（c)已出版的錄音制作，或者（d）已固定的公開廣播信號基于上述版權(quán)作品，委員會同意申請的條件是申請人已經(jīng)做出了合理地努力去查找權(quán)利人，但是權(quán)利人仍然沒有找到?；诖耍瘑T會可以依據(jù)法案中提及第3、15、18或者21節(jié)來發(fā)布一個授權(quán)許可。[5]

英國版權(quán)法是從使用人不構(gòu)成侵權(quán)的角度進行規(guī)定，其第57條規(guī)定(1) 在以下情況發(fā)生時所作出的作為，或依據(jù)在以下情況發(fā)生時所作的安排而作出的作為，并不屬侵犯文學作品、戲劇作品、音樂作品或藝術(shù)作品的版權(quán)—— (a) 不可能藉合理查找而確定有關(guān)作者的身分；及(b) 假設(shè)有以下情況屬合理—— (i) 版權(quán)期限已屆滿；或(ii) 該作為或安排于某公歷年作出，而作者已于該年開始之時之前的50年期間開始之時或之前死亡的。(2) 第(1)(b)(ii)款并不就以下作品而適用——(a) 有政府版權(quán)存在的作品；或(b) 版權(quán)原先是憑借第168條歸屬某國際組織的作品，且在該條之下的規(guī)例就該作品指明超逾50年的版權(quán)期限。 (3) 就合作作品而言—— (a) 在第(1)款中提述不可能確定作者的身份，須解釋為提述不可能確定所有作者的身份；及(b) 在第(1)(b)(ii)款中提述作者已死亡，須解釋為提述所有作者已死亡。[6]

美國國會曾分別就《2006年孤兒作品法案》與《2008年孤兒作品法案》進行審議，雖然兩個法案均沒有通過，但是就孤兒作品確定的合理勤勉的查找原則仍然具有借鑒意義。如《2008年孤兒作品法案》規(guī)定，(A)一般規(guī)定——受(B)小項的調(diào)整，在根據(jù)本編提起的有關(guān)對作品版權(quán)的侵權(quán)的民事訴訟中，如果侵權(quán)者符合下列條件，則應(yīng)根據(jù)(c)項對侵權(quán)的救濟進行限制，而不管第502條至第505條如何規(guī)定——(i)通過優(yōu)勢證據(jù)證明，在侵權(quán)發(fā)生之前，侵權(quán)人、代表侵權(quán)者行為的人或者任何與侵權(quán)人一起對侵權(quán)承擔連帶責任的人——(I)已經(jīng)對被侵權(quán)作品的所有人進行了誠意的、合格的搜尋并保留了該搜尋的記錄；并且(n)沒有找到被侵權(quán)作品的所有人。[7]

由此可見，日本、韓國、加拿大的著作權(quán)法是從使用人獲得授權(quán)使用的角度進行規(guī)定；而美國和英國的版權(quán)制度設(shè)計是從侵權(quán)抗辯的視角進行闡釋。不管怎樣，上述的立法都對合理勤勉查找原則進行了規(guī)定。然而，就我國現(xiàn)行法而言，對于孤兒作品的主體身份確認問題沒有做任何規(guī)定，這不能不說是一大空白，特別面對經(jīng)濟貿(mào)易一體化，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起、文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，“孤兒作品”問題正日益成為一個全球化的問題，現(xiàn)行法理應(yīng)借鑒各國對于“合理勤勉查找”的制度設(shè)計，平衡作品使用人與權(quán)利所有者的利益。

“合理勤勉查找”的要件構(gòu)成

目前，各國立法大多沒有對“合理勤勉查找”的內(nèi)涵進行具體規(guī)定，基本遵循著個案認定的原則。比如，美國版權(quán)辦公室在《孤兒作品的報告》中談到合理勤勉查找時，認為考慮各種特殊使用情況的存在，對合理勤勉查找采用一種非常通用的標準，并使之適用于用戶、權(quán)利人和最終由法院基于個案基礎(chǔ)（裁判），是不得已而為之。 [8] 其原因于，就當前階段而言，不可能產(chǎn)生一種標準可以適用所有的情形，進一步講，被用來調(diào)查作品的資源、技巧和技術(shù)，在各個環(huán)節(jié)和時間階段是不同的，很難明確一個用戶必須遵循的步驟。[9]

盡管如此，《孤兒作品的報告》還是提出了判斷構(gòu)成“合理勤勉查找”的相關(guān)因素：（1）作品復(fù)制品本身也所包含的身份認別信息量，比如作者名稱、版權(quán)公告或者標題；（2）是否作品已經(jīng)向公眾傳播；（3）作品的年代或者其創(chuàng)作并向公眾傳播的日期；（4）作品的相關(guān)信息能否通過公開性記錄發(fā)現(xiàn)，像版權(quán)辦公室的記錄或者其他資源；（5）作者是否還活著、或者作品的法人擁有者是否還存在，并且作品移轉(zhuǎn)的相關(guān)紀錄還保留并能提供給使用者；（6）使用的性質(zhì)和范圍，比如作品是商業(yè)性使用還是非商業(yè)性使用，作品是否被顯著地在使用活動中利用。

未通過的美國《2006年孤兒作品法案》與《2008年孤兒作品法案》曾就“合理勤勉查找”的構(gòu)成進行了規(guī)定：搜尋的要求——(A)被侵權(quán)版權(quán)的所有人——為第(1)項規(guī)定之目的，被侵權(quán)版權(quán)中的“所有人”，乃是適用于版權(quán)侵權(quán)之第106條所規(guī)定之專屬性權(quán)利法律上的或有受益權(quán)的所有人，或者任何有權(quán)授予或者許可這種專屬性權(quán)利的當事人。(B)合理而勤勉的搜尋的條件——(i)為了第(l)項規(guī)定之目的，要去找到被侵權(quán)版權(quán)之作品的所有人的搜尋——(I)只有當它包括這樣一些步驟時才是“合理而勤勉的”；在為了獲得使用作品的授權(quán)而尋找版權(quán)所有人的情形下，這些步驟是適當而合理；并且(II)僅僅根據(jù)在作品的范本或者唱片上缺乏與版權(quán)有關(guān)的確認信息，它就不是“合理而勤勉的”；(ii)在第(i)子項第(I)句中所提及的步驟，一般而言至少包括版權(quán)局長根據(jù)第（C)小項而對信息所進行的審查；(iii)合理而勤勉的搜尋包括對合理且不難獲取之專家援助和技術(shù)的利用，在合理的情形下，專家援助與技術(shù)可能涉及一些收取管理或者訂閱費用的資源；(C)指引搜尋的信息—版權(quán)局長應(yīng)該接受、更新來自權(quán)威來源的信息，比最優(yōu)方法的說明以及其他相關(guān)文件；并且使用包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的途徑提供給公眾。設(shè)計這些信息旨在為幫助使用者執(zhí)行與記載本款規(guī)定下之合理而勤勉的搜尋。這些信息可以包括—(i)與確認和尋找版權(quán)所有人相關(guān)的版權(quán)局記錄；(ii)其他使用者能夠合理獲取的版權(quán)所有權(quán)信息來源；(iii)確認與作品聯(lián)系在一起的版權(quán)所有權(quán)信息的方法；(iv)能夠合理獲得的技術(shù)手段以及能夠合理獲得之專家援助的來源；(v)證明合理而勤勉的搜尋的最優(yōu)方法。應(yīng)當說，美國的孤兒作品法案已經(jīng)對“合理勤勉查找”原則進行了非常詳細的規(guī)定，具體到查找的步驟、信息的來源、合理的排除標準等等。

有學者就認為，美國孤兒作品法案對于勤力搜索的定義，仍然留給實踐解決，這對于并不以案例法為基礎(chǔ)的中國不是十分適用，如何才算合格的勤力搜索，可以結(jié)合歐盟的數(shù)據(jù)庫和協(xié)會尋找思路。通過數(shù)據(jù)庫或協(xié)會搜索，仍無所獲，可視為勤力搜索。 [10]

筆者認為：一是當前我國的立法技術(shù)而言，對“合理勤勉查找”原則不可能做過于細節(jié)化的規(guī)定，只能留待司法實踐去解決。二是當前中國的著作權(quán)集體管理組織還很不發(fā)達，這些組織得到權(quán)利人授權(quán)的數(shù)量還是相當有限，因此過分依賴數(shù)據(jù)庫或協(xié)會搜索，其可行性并不強。三是采用版權(quán)登記建立數(shù)據(jù)庫的方式并不能成為唯一的途徑，一旦僅采用此種方式，不但將導致使用者免除了勤力尋找的義務(wù)，而且會增加很高的成本。四是從大陸法系的觀點來看，就是要求使用人應(yīng)盡到“善意的注意義務(wù)”，這一標準經(jīng)常在侵權(quán)判斷中適用，這對于一貫受大陸法思想浸染和法律訓練的我國法官而言，不會需要過分高超復(fù)雜的司法技巧。

注釋：

[1]金潞、劉青：《推進孤兒作品公共獲取的解決之道》，載《圖書館學理論研究》，2010年5期第9期。

[2]See,U.S.COPYRIGHTOFFICE,REPORTONORPHANWORKS1(2006).

[3]《日本著作權(quán)法》第61條第1款。

[4]《韓國著作權(quán)法》第47條第1款。

[5]《加拿大版權(quán)法》第77條第1款。

[6]《英國版權(quán)法》第57條。

[7]參見韓瑩瑩譯、支振鋒校：《2006年孤兒作品法案》議案與《2008年孤兒作品法案》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期。

[8]U.S.CopyrightOffice,ReportonOrphanWorks16(2006),availableathttp://www.copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf，最后訪問時間2011年1月15日。

[9]Id.

[10]黃旭春：《淺析美國2008年孤兒作品議案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第7期。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陳明濤蘭臺所知產(chǎn)團隊律師北京外國語大學副教授

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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