刺破“公司面紗”的罪與罰--再評起訴專利侵權(quán)反被控敲詐勒索案

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作者：陸峰【1】

原標(biāo)題：刺破“公司面紗”的罪與罰--再評起訴專利侵權(quán)反被控敲詐勒索案

案情介紹：

2018年7月下旬，上海市警方破獲一起以影響企業(yè)上市為要挾、非法索取巨額錢財(cái)?shù)那迷p勒索案件。目前本案已進(jìn)入審查起訴階段。警方透露，這是上海破獲的首例在企業(yè)IPO過程中，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟為手段進(jìn)行敲詐勒索的案件。2017年3月至7月期間，犯罪嫌疑人李某、孫某二人獲悉A公司正處于籌劃股票首次發(fā)行的消息后，合謀利用李、孫二人控制的甲公司，以A公司侵犯甲公司專利權(quán)為名，多次惡意發(fā)起訴訟、向證監(jiān)會(huì)惡意舉報(bào)。與此同時(shí)，李某和孫某又以延遲、拖延和影響上市為要挾，逼迫A公司與其簽定所謂“專利實(shí)施許可”協(xié)議，以授權(quán)使用專利為名勒索A公司。A公司為確保上市，接受了李某、孫某的要挾，以人民幣80萬元取得了甲公司所持有或控制的所有專利權(quán)和專利申請權(quán)的授權(quán)許可使用。

2017年7月底，李某為達(dá)到進(jìn)一步勒索的目的，又虛構(gòu)了其此前已將甲公司名下另一專利獨(dú)家許可給乙公司（法人系高某，但實(shí)際控制人仍是李某）使用的事實(shí)，再次伙同孫某、高某隱瞞上述真相，惡意向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對A公司提起專利侵權(quán)訴訟，并指使犯罪嫌疑人高某向中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)實(shí)名舉報(bào)，披露乙公司已經(jīng)向A公司提起專利侵權(quán)訴訟一事，同時(shí)由李某與A公司面談。A公司又被迫與乙公司達(dá)成和解并支付80萬元。

上海警方稱，李某等人手中儲(chǔ)備了六七百項(xiàng)專利，待合適的擬上市企業(yè)出現(xiàn)后，再借專利訴訟之名敲詐勒索，其公司沒有任何實(shí)體業(yè)務(wù)，營收大部分來自訴訟和“和解費(fèi)”，而其專利大都是模仿其他品牌，技術(shù)含量低。“犯罪分子雖然以專利侵權(quán)為名起訴，但在法院終審中從來沒有勝訴過?！背修k此案的民警向記者解釋，該犯罪團(tuán)伙訴訟目的不在于勝訴，只為在目標(biāo)企業(yè)融資或首次公開發(fā)行股票并上市等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，以專利侵權(quán)訴訟的手段對該企業(yè)進(jìn)行敲詐 。

本案引起了國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界、實(shí)務(wù)界以及法律界人士的高度關(guān)注和熱烈討論，大家對李某、孫某等人是否構(gòu)成敲詐勒索罪各抒己見，進(jìn)行了激烈的爭論，筆者也曾經(jīng)撰寫了一篇《專利行權(quán)與敲詐勒索犯罪的界限分析》[2]的文章對其加以分析。隨著更多案情的披露及筆者更深入的思考，筆者對本案有了全新的理解和認(rèn)識(shí)，于是撰寫此文，敬請各位方家指正。

一、敲詐勒索罪的犯罪主體問題研究

本案中，在認(rèn)定李某、孫某是否構(gòu)成敲詐勒索罪的問題上，人們似乎忽略了一個(gè)非常關(guān)鍵的構(gòu)成要件，那就是敲詐勒索罪的犯罪主體問題。根據(jù)《刑法》第二百七十四條關(guān)于敲詐勒索罪的規(guī)定：敲詐勒索罪的犯罪主體為一般主體，即達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人方能構(gòu)成本罪，也就是說，單位不能成為敲詐勒索罪的犯罪主體，敲詐勒索罪不適用于單位犯罪。所謂的單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等法定單位，經(jīng)單位集體研究決定或由有關(guān)負(fù)責(zé)人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實(shí)施的，或不履行單位法律義務(wù)、過失實(shí)施的危害社會(huì)，而由法律規(guī)定為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。

本案中，李某、孫某實(shí)施相關(guān)行為時(shí)，如果代表著所屬單位的意志和執(zhí)行所屬公司指派任務(wù)，那么李某、孫某實(shí)施的相關(guān)行為性質(zhì)就有可能屬于職務(wù)行為，他們行為的后果應(yīng)該由所屬公司來承擔(dān)，單位不能構(gòu)成敲詐勒索罪時(shí)，作為直接負(fù)責(zé)人或責(zé)任人的李某、孫某也不能被認(rèn)定構(gòu)成了敲詐勒索罪。這是因?yàn)閱挝环缸锏闹黧w只能是單位，單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員對于單位的刑事責(zé)任具有某種依附性。在單位不構(gòu)成犯罪的情況下，對單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以個(gè)人犯罪論處，缺乏法理依據(jù)。

判定李某、孫某相關(guān)行為是否屬于職務(wù)行為可以從以下幾個(gè)方面把握：一是行為是否有所屬單位的授權(quán)，是否是有雇傭關(guān)系的工作人員所為；二是行為是否發(fā)生在工作時(shí)間、工作場所；三是行為是否以所屬單位的名義或身份實(shí)施；四是行為與職務(wù)是否有內(nèi)在聯(lián)系，如行為的內(nèi)容是否是工作需要，是否符合雇主雇用的目的，行為是否具有為法人謀利的意思等。

上述事實(shí)主要通過：當(dāng)事人在所屬公司的身份和職務(wù)、磋商談判中當(dāng)事人表現(xiàn)、合同簽名方和合同蓋章情況、收款賬戶情況等方面來判斷。雖然這些情況主要由李某、孫某的辯護(hù)律師和公檢法機(jī)關(guān)進(jìn)行查實(shí)，但是通過檢索本案涉及專利的公開信息，我們還是可以窺見一斑，具體情況如下：

如上文所述，2017年7月底，李某為達(dá)到進(jìn)一步勒索的目的，又虛構(gòu)了其此前已將甲公司名下另一專利獨(dú)家許可給乙公司等事實(shí)。通過專利檢索可知，所述乙公司（上海步×公司）名下沒有專利或?qū)＠暾?，但是該公司名下有一?xiàng)甲公司（上?？啤凉荆┰S可給其使用中國發(fā)明專利（CN1024575××B，以下將其簡稱為涉案專利），該涉案專利已獲授權(quán)，主要涉及通過圖像采集啟動(dòng)設(shè)備間數(shù)據(jù)傳輸?shù)姆绞郊捌湎到y(tǒng)技術(shù)，許可備案日期為2017年11月30日，這些信息與相關(guān)案情吻合。

值得注意的是：涉案專利的許可方和被許可方分別為上?？啤凉竞蜕虾２健凉?，專利權(quán)人中并未涉及李某、孫某等任何自然人。從法律效力上看，李某、孫某均不是涉案專利的權(quán)利人，所以李某沒資格以個(gè)人名義與A公司進(jìn)行該專利的許可談判，所以李某應(yīng)該是以上海科×公司或上海步×公司代表的身份與A公司進(jìn)行談判。

因此，李某、孫某有可能是在執(zhí)行所屬公司的職務(wù)行為。在此情況之下，由于李某、孫某所屬公司不能成為敲詐勒索罪的犯罪主體，所以對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員-李某、孫某不宜以敲詐勒索罪論處。

二、不應(yīng)刺破的“公司面紗”

“刺破公司面紗”，是指在特定的情況下，法律不顧公司法人的人格獨(dú)立特性，追溯公司法律特性背后的實(shí)際情況，從而責(zé)令特定的公司股東直接承擔(dān)公司的義務(wù)和責(zé)任。

由于我國刑法和有關(guān)司法解釋在罪與非罪、輕罪與重罪等標(biāo)準(zhǔn)問題上，對單位犯罪與自然人犯罪作了不同的規(guī)定，在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到某些犯罪分子為規(guī)避刑事處罰或者減輕刑事責(zé)任，采取欺騙手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實(shí)施犯罪活動(dòng)的情況。為了打擊這種規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁而實(shí)施的以公司、企業(yè)作掩護(hù)的犯罪行為，最高人民法院在《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條中專門進(jìn)行了規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！币勒丈鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定，形式上符合單位犯罪構(gòu)成條件，但具有上述兩種情形之一的，不以單位犯罪論處，而是作為自然人犯罪處理。這是因?yàn)椋谶@種情況下，單位意志實(shí)質(zhì)上就是犯罪分子個(gè)人的意志，單位本身只是犯罪分子實(shí)施犯罪的工具，無論從犯罪的主觀方面還是客觀方面界定，均符合自然人犯罪的特征，因而不以單位犯罪論處。

上海警方公開信息表明，李某、孫某等人成立相關(guān)公司后較少經(jīng)營實(shí)體業(yè)務(wù)，他們一共囤積了六、七百多項(xiàng)專利，經(jīng)常在關(guān)鍵時(shí)期起訴和控告擬IPO企業(yè)專利侵權(quán)，獲取較大專利和解金或許可費(fèi)等。那么本案中，李某、孫某等人成立相關(guān)公司是否具有上述兩種情況之一呢？

本文認(rèn)為：李某、孫某等人成立的相關(guān)公司不屬于上述兩種情況，具體理由如下：

首先，李某、孫某等人成立公司，申請較多專利并不違反任何法律的規(guī)定，是完全正當(dāng)、合法的行為。

以上述上?？啤凉緸槔?，該公司共申請了520項(xiàng)專利，其中發(fā)明申請為257項(xiàng)，占總量的49.4%，其中授權(quán)的發(fā)明專利為58項(xiàng)，從此可以看出，上?？啤凉景l(fā)明專利申請和授權(quán)發(fā)明專利的所占比重并不低，由此看來，警方對該公司申請專利技術(shù)含量不足的指控似乎并不能成立。

專利的實(shí)際價(jià)值、創(chuàng)新程度等方面的評定非常復(fù)雜、困難，應(yīng)該由市場競爭、和解情況和法律訴訟結(jié)果等因素來決定，不能簡單地從發(fā)明人背景、專利類型、是否從事實(shí)體業(yè)務(wù)等維度加以評判。

其次，李某等人成立的公司屬于非專利實(shí)施主體或者專利行權(quán)主體（英文簡稱為NPE或PAE），其實(shí)質(zhì)就是擁有專利權(quán)的主體本身并不實(shí)施專利技術(shù)，即不將技術(shù)轉(zhuǎn)化為用于生產(chǎn)流通的產(chǎn)品。在這種商業(yè)模式下，如果專利權(quán)人濫用專利權(quán)，確實(shí)可能產(chǎn)生一定負(fù)面影響，但是客觀上，NPE或PAE能夠起到專利運(yùn)營普遍具有的促進(jìn)技術(shù)流轉(zhuǎn)、提高創(chuàng)新績效、保護(hù)發(fā)明人創(chuàng)新成果等有益效果。NPE或PAE可以發(fā)揮“鯰魚”效應(yīng)，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和專利交易生態(tài)系統(tǒng)的優(yōu)勝劣汰、新陳代謝。

歐美發(fā)達(dá)國家對NPE或PAE一般采取默許和克制的態(tài)度，尚未出現(xiàn)采用刑罰等國家暴力手段進(jìn)行打壓的先例。本案中，警方采取“殺人誅心”的方式將NPE或PAE的商業(yè)運(yùn)行模式全盤否定，該做法似乎明顯有悖于國家關(guān)于加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)的大政方針。

最后，擬上市的公司并非“神圣不可侵犯”，也不是維權(quán)的禁區(qū)，如果其存在侵權(quán)行為同樣需要承擔(dān)法律責(zé)任。

鑒于專利維權(quán)成本高昂、周期漫長等現(xiàn)實(shí)困難，專利權(quán)人選擇擬上市公司為目標(biāo)，利用其害怕影響上市進(jìn)程的心理進(jìn)行訴訟或者舉報(bào)，充其量只是一種維權(quán)策略的合理選擇，本身并不違法。擬上市公司遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟后，通過充分的信息披露和對抗博弈，可以及時(shí)、全面地暴露出擬上市公司自身存在的弊病和漏洞，避免有隱患的擬上市公司“帶病上市”。在一定程度上，PAE或NPE可以幫助擬上市公司及時(shí)“排雷”，降低自身經(jīng)營和法律風(fēng)險(xiǎn)，有利于保護(hù)投資人權(quán)益和維護(hù)證券市場正常秩序。

因此，李某、孫某等人成立的相關(guān)公司以及實(shí)施有關(guān)專利運(yùn)營行為和進(jìn)行專利維權(quán)訴訟是正當(dāng)、合法的，相關(guān)公司的“面紗”（即公司的獨(dú)立法律人格和合法性）不應(yīng)被警方輕易地否定和刺破。

三、李某、孫某可能構(gòu)成虛假訴訟罪

雖然李某和孫某實(shí)施的有關(guān)行為不構(gòu)成敲詐勒索罪，但是有可能構(gòu)成虛假訴訟罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零七條之規(guī)定，虛假訴訟罪是指為謀取不正當(dāng)利益，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為。構(gòu)成本罪的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

本案中，李某、孫某已為甲公司（上?？啤凉荆┵嵢〉搅薃公司支付的80萬元和解金，并與A公司簽訂了使用上海科×公司相關(guān)專利的許可協(xié)議。在許可協(xié)議的有效期內(nèi)，除非上?？啤凉玖碛泻戏ㄕ?dāng)理由，否則其無權(quán)要求A公司另行支付上?？啤凉鞠嚓P(guān)專利的許可費(fèi)用。但是為了謀取A公司更多的專利許可費(fèi)用，李某、孫某虛構(gòu)了其此前已將上?？啤凉久律姘笇＠?dú)家許可給上海步×公司使用的事實(shí)。此時(shí)李某等人相關(guān)行為的性質(zhì)已產(chǎn)生根本變化，由于上海步×公司并未真正享有涉案專利的許可權(quán)，所以李某等人再次從A公司獲取的涉案專利許可費(fèi)已經(jīng)屬于不正當(dāng)利益，李某等人對A公司再次采取的專利起訴、舉報(bào)和談判等行為已從先前的正當(dāng)專利維權(quán)轉(zhuǎn)化為涉嫌違法犯罪。

根據(jù)2018年10月1日起將施行《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：采取偽造證據(jù)、虛假陳述等手段，實(shí)施下列行為之一，捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”：其中第四種情形為“捏造知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系或者不正當(dāng)競爭關(guān)系”；第七種情形為“單方或者與他人惡意串通，捏造身份、合同、侵權(quán)、繼承等民事法律關(guān)系的其他行為”。

本案中，李某、孫某主觀上為了謀取不正當(dāng)利益，客觀上虛構(gòu)了此前已將上?？啤凉久律姘笇＠?dú)家許可給上海步×公司使用的許可合同關(guān)系，進(jìn)而捏造了A公司對上海步×公司構(gòu)成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系，并以捏造的上述事實(shí)提起民事訴訟，李某、孫某等人的行為符合上述《解釋》第一條關(guān)于第四種或第七種情形的規(guī)定。

值得注意的是的其他情況是：第二次許可給A公司的專利只有一項(xiàng)（CN1024575××B），而第一次許可給A公司的標(biāo)的物，應(yīng)該是一批數(shù)量不詳?shù)膶＠M合，但是A公司先后兩次支付的和解金（或許可費(fèi)）均為80萬元，這表明第二次專利許可的交易活動(dòng)可能存在顯失公平的情形，而且A公司因此遭受到的經(jīng)濟(jì)損失特別巨大。

另外，虛假訴訟罪與合同詐騙罪的區(qū)別如下：合同詐騙罪是詐騙分子采取欺騙手段，致使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人是在“心甘情愿”的狀態(tài)下將錢物交給詐騙分子。本案中，雖然李某等人捏造了其此前已將上?？啤凉久铝硪粚＠?dú)家許可給上海步×公司使用等事實(shí)，但是相關(guān)虛假事實(shí)并不能使A公司“心甘情愿”地交錢，A公司再次支付和解金是迫于被起訴和被舉報(bào)的壓力，這是在被逼無奈下狀態(tài)下做出的決定，此情形與合同詐騙罪存在明顯差異。

綜上所述，李某、孫某等人的相關(guān)行為涉嫌構(gòu)成虛假訴訟罪，并且該罪可以是單位犯罪，可以對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法進(jìn)行處罰。

虛假訴訟罪與敲詐勒索罪相比，較好地劃分了李某和孫某成立PAE公司、進(jìn)行專利運(yùn)營等正當(dāng)行為與李某、孫某實(shí)施的違法行為之間的界限，較好地平衡了擬上市公司與專利權(quán)人之間的利益。

本案必然會(huì)對國內(nèi)PAE業(yè)務(wù)模式和專利保護(hù)形勢產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，本案的走向究竟如何？讓我們拭目以待！

（最后對江西明實(shí)律所文武律師為本文提出的寶貴意見表示感謝?。?br/>

注釋：

【1】作者簡介：陸峰，男，電子信息工程本科和北大知產(chǎn)法方向法律碩士學(xué)歷，司考、專代雙證，擅長商業(yè)競爭情報(bào)研究，專利檢索分析，課題研究，法律咨詢和專利代理等業(yè)務(wù)。代表作包括《羅羅的“陰謀”》、《小米的平凡之路》、《華為之殤》、《高智之智與反制》、《專利惡霸是怎樣練成的？》等。

【2】微信公共號：峰語者0426；陸峰：《專利行權(quán)與敲詐勒索犯罪的界限分析》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI0NTY1NTUxOA==&mid=2247483700&idx=1&sn=ac77a927bbc513ce267d6eb71f3275c4&chksm=e94a7385de3dfa93b4382decd7c3b9aa914319479e93de782979a18f42126aaca0a9828797fa&token=851847741&lang=zh_CN#rd

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作者：陸峰

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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