短視頻紅利期的產(chǎn)業(yè)與版權(quán)問(wèn)題

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作者：田小軍 騰訊研究院版權(quán)研究中心

供稿：騰訊研究院微信平臺(tái)

原標(biāo)題：短視頻紅利期的產(chǎn)業(yè)與版權(quán)問(wèn)題

互聯(lián)網(wǎng)至今在中國(guó)發(fā)展20多年，從文字、圖片到視頻，內(nèi)容形式不斷更新迭代，信息量越來(lái)越大、可視性越來(lái)越強(qiáng)，表現(xiàn)形式越來(lái)越豐富，互動(dòng)性、實(shí)時(shí)性的趨勢(shì)越來(lái)越明顯。隨著網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施與網(wǎng)民興趣的轉(zhuǎn)移，短視頻行業(yè)迎來(lái)爆發(fā)，目前短視頻甚至力壓直播，成為新的現(xiàn)象級(jí)產(chǎn)品。

其實(shí)，獨(dú)立的短視頻應(yīng)用在美國(guó)最先出現(xiàn)，而國(guó)內(nèi)獨(dú)立短視頻平臺(tái)出現(xiàn)稍晚，然而，短視頻內(nèi)容其實(shí)很早在國(guó)內(nèi)就有。在我國(guó)網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)發(fā)展早期，短視頻是作為長(zhǎng)視頻的補(bǔ)充存在的，一類(lèi)是個(gè)人的UGC分享，一類(lèi)是剪輯片段，后一類(lèi)主要作用是為長(zhǎng)視頻導(dǎo)流。到目前，短視頻產(chǎn)業(yè)已經(jīng)是獨(dú)立的細(xì)分領(lǐng)域，甚至有了跟長(zhǎng)視頻角逐市場(chǎng)的能力。

在國(guó)內(nèi)，考慮到短視頻內(nèi)容普適性，短視頻產(chǎn)品已經(jīng)成為現(xiàn)象級(jí)產(chǎn)品，信息流廣告、粉絲打賞付費(fèi)、電商、IP運(yùn)營(yíng)等方式支持短視頻產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)多維度變現(xiàn)，短視頻應(yīng)用已經(jīng)形成獨(dú)立的生態(tài)體系。

2017年短視頻獨(dú)立APP行業(yè)用戶已突破4.1億人，較去年同期增長(zhǎng)率超100%；2017年全年短視頻使用時(shí)長(zhǎng)占互聯(lián)網(wǎng)使用總時(shí)長(zhǎng)比重達(dá)到5.5%（2016年僅為1.3% ），受市場(chǎng)上多款短視頻產(chǎn)品快速增長(zhǎng)的驅(qū)動(dòng)，2018年3月此值更是達(dá)到了7.8%，7月9.2%，碎片化使用及內(nèi)容的豐富性持續(xù)驅(qū)動(dòng)短視頻進(jìn)一步獲取用戶注意力。

在短視頻時(shí)代，MCN（Multi-Channel Network）逐漸在中國(guó)發(fā)展起來(lái)，被推到風(fēng)口浪尖，成為繼UGC、PGC、UPGC之后的新的概念，也出現(xiàn)大量的MCN機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，短視頻并非有一個(gè)手機(jī)，有好的創(chuàng)意就能做好的，要做好，必須滿足三個(gè)能力，內(nèi)容質(zhì)量、流量入口以及運(yùn)營(yíng)能力。甚至，有好的內(nèi)容只能說(shuō)是成功了30%，另外70%取決于平臺(tái)的大小和運(yùn)營(yíng)能力。

我也是短視頻的用戶，不過(guò)是偏于理性的用戶，我個(gè)人不成熟的觀察認(rèn)為短視頻內(nèi)容和用戶是分層的：

1）第一類(lèi)，主要看視頻，純休閑型，需要不斷刺激，平臺(tái)上大量獵奇、炫美、斗技、搞笑的內(nèi)容能滿足這類(lèi)需求；

2）第二類(lèi)，則不僅僅滿足于獵奇，或者希望從其投入短視頻的時(shí)間中收獲休閑之外的內(nèi)容，知識(shí)學(xué)習(xí)型/技能學(xué)習(xí)型（裝修、廚藝、商業(yè)智慧等）內(nèi)容是典型代表，這個(gè)干什么，主要是學(xué)習(xí)，未來(lái)有沒(méi)有可能衍生成知識(shí)付費(fèi)的模式，主要取決于平臺(tái)的選擇，至少目前為止，流量似乎比付費(fèi)對(duì)平臺(tái)更有吸引力；

3）內(nèi)容社交，這也是所有的內(nèi)容類(lèi)產(chǎn)品都在努力的方向，比如網(wǎng)易的音樂(lè)社交體系，當(dāng)前，可以看到很多短視頻平臺(tái)有點(diǎn)贊評(píng)論機(jī)制，有推薦關(guān)注和朋友轉(zhuǎn)發(fā)功能，有基于LBS的內(nèi)容推薦等，這些都可以看做是此類(lèi)。

那么我們重點(diǎn)要講的另外一個(gè)問(wèn)題，是短視頻的版權(quán)問(wèn)題，近兩年，涉及短視頻的爭(zhēng)議非常多，央視、百度、今日頭條、愛(ài)奇藝、優(yōu)酷、快手、華多、B站、暴風(fēng)等公司分別圍繞“世界杯”“延禧攻略”“老九門(mén)”“愛(ài)情公寓”“花千骨”等爭(zhēng)相廝殺。爭(zhēng)議和判例討論較多的問(wèn)題，主要集中在幾個(gè)方面：

1）短視頻是否符合我國(guó)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成作品，亦或者是錄像制品，制作傳播短視頻是否構(gòu)成合理使用？

2）時(shí)事類(lèi)短視頻是否屬于時(shí)事新聞，另外，時(shí)事新聞是否是屬于不受版權(quán)法保護(hù)的公共領(lǐng)域？

3）在線播放短視頻是否構(gòu)成侵權(quán)？避風(fēng)港規(guī)則和紅旗原則如何適用？誰(shuí)更優(yōu)先，尤其在AI、大數(shù)據(jù)技術(shù)相對(duì)成熟的條件下，法院行政機(jī)關(guān)或者國(guó)際上其他國(guó)家的態(tài)度是什么？

4）音樂(lè)、舞蹈等才藝表演類(lèi)短視頻涉及大量音樂(lè)詞曲與錄音使用問(wèn)題，是否存在侵權(quán)問(wèn)題，虎二翻唱是否需要獲得音樂(lè)詞曲授權(quán)？

1、短視頻是否符合我國(guó)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成作品，亦或者是錄像制品，制作傳播短視頻是否構(gòu)成合理使用？

這里面有一個(gè)問(wèn)題，短視頻所可能對(duì)應(yīng)的作品類(lèi)型是電影或者類(lèi)電作品，現(xiàn)行法對(duì)其有“固定性”的要求。

例如，大家都在爭(zhēng)議體育賽事節(jié)目，其中有觀點(diǎn)認(rèn)為體育賽事節(jié)目直播不能作為作品保護(hù)，因?yàn)橘愂鹿?jié)目以直播流形式輸出，不能符合電影或者類(lèi)電作品的固定性要求，這里面其實(shí)是有問(wèn)題的。應(yīng)看到，現(xiàn)代技術(shù)一日千里，已經(jīng)不同于以往，信息化戰(zhàn)爭(zhēng)條件下可以實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)即摧毀，現(xiàn)代賽事攝制轉(zhuǎn)播裝備，在直播流呈現(xiàn)在觀眾面前的時(shí)候，早已實(shí)現(xiàn)了固定，通常直播也有幾十秒以上的時(shí)間延遲。

當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題在短視頻里不存在，因?yàn)槎桃曨l并非“直播”。如果考慮這個(gè)因素，涉案短視頻內(nèi)容被認(rèn)定為作品的可能性更高，那么，是不是也可能會(huì)被認(rèn)定為錄像制品呢，這個(gè)要結(jié)合具體涉案短視頻的獨(dú)創(chuàng)性高低來(lái)判斷。

現(xiàn)在，在行業(yè)與學(xué)術(shù)界，有兩個(gè)誤區(qū)：

第一個(gè)誤區(qū)，短視頻那么短，不能構(gòu)成作品。

我們要說(shuō)，短視頻，勿以長(zhǎng)短論高低，短視頻的創(chuàng)作性勞動(dòng)并不一定就比長(zhǎng)視頻，或者其他類(lèi)型的內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性低。打個(gè)比方，一個(gè)學(xué)者，或者老師，或者作家，如果想做一個(gè)好的短視頻，花費(fèi)的精力有可能比寫(xiě)一篇文章要更費(fèi)勁。

第二個(gè)誤區(qū)，一部電影一兩個(gè)小時(shí)，一部電視劇那就更長(zhǎng)了，我就裁了幾分鐘，難道不能構(gòu)成合理使用嗎？實(shí)際上，真的不能。

在愛(ài)奇藝訴華數(shù)“花千骨”案（（2017）京0108民初29385號(hào)）中，被告華數(shù)公司辯稱：

1）我使用花千骨均為每一集1-3分鐘的片段，構(gòu)成合理使用。

2）這種使用行為即使構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)原告的影響也非常小。

3）一般侵權(quán)案件中之所以要賠償，是被告在使用時(shí)阻礙了涉案作品在用戶中進(jìn)行傳播，減少了用戶在被告處的點(diǎn)播行為，相反，你看我這種行為，僅是將每集長(zhǎng)達(dá)一個(gè)小時(shí)的時(shí)間抽取1-3分鐘進(jìn)行欣賞，不僅對(duì)原告影響不大，一定程度上加大了對(duì)原告平臺(tái)的點(diǎn)播量，

“這個(gè)邏輯，對(duì)不對(duì)呢，相信大家自己心里自有判斷”。

這里面需要說(shuō)的是，什么是合理使用，合理使用是指按照法律的規(guī)定，可以不征得著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人同意，直接使用作品而不用支付報(bào)酬，并且不違法。

我國(guó)著作權(quán)規(guī)定較為簡(jiǎn)單，是封閉式的，但按照法學(xué)理論，參照國(guó)際通行標(biāo)準(zhǔn)，合理使用需要考察四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，1）使用的目的和性質(zhì)，2）作品的性質(zhì)，3）使用的數(shù)量以及內(nèi)容實(shí)質(zhì)性，4）是否對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生影響。

按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，滑稽模仿、戲仿是沒(méi)有問(wèn)題的，比如一個(gè)饅頭引發(fā)的血案對(duì)電影無(wú)極的戲仿。但如果有人腦洞大開(kāi)，要搞歷史穿越，要把金庸老先生的“飛雪連天射白鹿、笑書(shū)神俠倚碧鴛”的所有人物角色、關(guān)系、情節(jié)都濃縮到一個(gè)短視頻或者長(zhǎng)視頻上，那就要認(rèn)真論證了。

事實(shí)上，美國(guó)對(duì)單純的虛擬人物形象都是保護(hù)的，而且是作為版權(quán)保護(hù)，只要其滿足獨(dú)立敘事標(biāo)準(zhǔn)。

而在今年3月，原國(guó)家新聞出版廣電總局下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)節(jié)目傳播秩序的通知》，明確“堅(jiān)決禁止非法抓取、剪接改編視聽(tīng)節(jié)目的行為，并嚴(yán)格管理包括網(wǎng)民上傳的類(lèi)似重編節(jié)目，不給存在導(dǎo)向問(wèn)題、版權(quán)問(wèn)題、內(nèi)容問(wèn)題的剪拼改編視聽(tīng)節(jié)目提供傳播渠道”。同時(shí)，國(guó)家版權(quán)局也將短視頻治理作為劍網(wǎng)行動(dòng)的重點(diǎn)，市場(chǎng)上也出現(xiàn)了類(lèi)似“谷阿莫X分鐘帶你看完電影”被起訴和“閱后即瞎”下架的情況。

2、時(shí)事類(lèi)短視頻是否屬于時(shí)事新聞，另外，時(shí)事新聞是否是屬于不受版權(quán)法保護(hù)的公共領(lǐng)域？

在央視訴暴風(fēng)案“2014巴西世界杯足球賽”（（2015）石民知初字第752號(hào)）中，暴風(fēng)即辯稱，“涉案短視頻為時(shí)事新聞，不受著作權(quán)法保護(hù)”。

實(shí)際上，由于對(duì)著作權(quán)法的誤解，很多朋友會(huì)認(rèn)為所有的“時(shí)事新聞”都不受著作權(quán)法保護(hù)，這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

甚至有專家認(rèn)為如果保護(hù)時(shí)事新聞，就違反了《伯爾尼公約》的規(guī)定（在現(xiàn)代快報(bào)訴今日頭條案之后），這當(dāng)然是錯(cuò)誤的。我們首先承認(rèn)，并不是所有的內(nèi)容都要受到著作權(quán)法的保護(hù)。確實(shí)，包括版權(quán)法在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)均承認(rèn)公共領(lǐng)域的存在，具體到著作權(quán)法，則其公共領(lǐng)域涉及包括著作權(quán)主體、客體，以及權(quán)利的限制與例外等。

1）比如，至少在中國(guó)的現(xiàn)行法體系下，AI生成物是不是享受著作權(quán)保護(hù)是存在爭(zhēng)議的，因?yàn)橐话阏J(rèn)為著作權(quán)法中的作者特指人類(lèi)。

有專家認(rèn)為，AI生成物源于機(jī)器，不是人，我們?cè)趺茨軌蜃寵C(jī)器成為作者呢，那猴子是不是也能成為作者，其實(shí)這個(gè)是有案例發(fā)生的，還曾經(jīng)引起全球大討論。但這個(gè)問(wèn)題不能一概而論，至少在目前弱人工智能時(shí)代，AI只是機(jī)器，是受人控制的，是作為機(jī)器存在的，那么人借助AI所創(chuàng)作的內(nèi)容，我們沒(méi)有理由反對(duì)其成為受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。

2）客體的限制，有獨(dú)創(chuàng)性的要求、有思想表達(dá)二分法、有情景原則和合并原則。

那么，什么是獨(dú)創(chuàng)性、思想表達(dá)二分法、什么是場(chǎng)景原則（表達(dá)方式必要性之保障）、什么是合并原則（表達(dá)方式有限性之克服）呢？

獨(dú)創(chuàng)性簡(jiǎn)單來(lái)講，就是額頭冒汗原則，要求你至少付出像“農(nóng)民耕種額頭冒汗”那樣的努力，當(dāng)然腦力和體力勞動(dòng)的方式是不一樣的，不一定出汗，但這說(shuō)明了什么是獨(dú)創(chuàng)性要求；思想表達(dá)二分法其實(shí)就是說(shuō)我不能壟斷思想，不能限制人的想象，只有具體的表達(dá)才有可能構(gòu)成作品。

3）至于權(quán)利的限制與例外，那就更多了。比如上文所說(shuō)的合理使用，比如教科書(shū)的法定許可等。

再比如，法定許可、侵權(quán)不停止等，在“大頭兒子”案中，杭州中院即判決，央視賠償杭州大頭兒子公司126萬(wàn)元，但基于公平原則，綜合考慮當(dāng)時(shí)的創(chuàng)作背景，平衡原作者、后續(xù)作品及社會(huì)公眾之間的利益等因素，未判決央視動(dòng)畫(huà)停止侵權(quán)，而是以提高賠償額的方式替代判決停止侵權(quán)行為。

實(shí)際上，我國(guó)著作權(quán)法中所稱的“時(shí)事新聞”在著作權(quán)法實(shí)施條例中有明確，其指“通過(guò)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息”。而不同于時(shí)事新聞的新聞作品是有媒體記者的創(chuàng)作性表達(dá)的，是受到著作權(quán)法承認(rèn)和保護(hù)的。

當(dāng)然，在我國(guó)著作權(quán)法體系下是可以適當(dāng)對(duì)權(quán)利人權(quán)利進(jìn)行限制的，我國(guó)著作權(quán)法第22條規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：

1）（并非法條序號(hào)，僅為陳述方便）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；

2）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；

3）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。

另外，根據(jù)著作權(quán)法第43條的規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人未發(fā)表的作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。但僅限于廣電系統(tǒng)，不包括互聯(lián)網(wǎng)。

3、在線播放短視頻是否構(gòu)成侵權(quán)？避風(fēng)港規(guī)則和紅旗原則如何適用？誰(shuí)更優(yōu)先，尤其在AI、大數(shù)據(jù)技術(shù)相對(duì)成熟的條件下，法院行政機(jī)關(guān)或者國(guó)際上其他國(guó)家的態(tài)度是什么？

這個(gè)問(wèn)題更有意思，我們?cè)谘胍曉V暴風(fēng)案“2014巴西世界杯足球賽”（（2015）石民知初字第752號(hào)）中看到：

法院認(rèn)為，“暴風(fēng)公司未經(jīng)權(quán)利人的授權(quán)許可，即通過(guò)該公司服務(wù)器，利用“暴風(fēng)影音”網(wǎng)站和“暴風(fēng)影音5”播放器PC客戶端軟件向公眾提供涉案短視頻的在線播放服務(wù)，構(gòu)成了對(duì)央視國(guó)際公司制作播放的涉案賽事節(jié)目錄像制品的復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播，侵害了央視國(guó)際公司對(duì)涉案賽事節(jié)目的錄像制品所享有的獨(dú)占信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?br/>

這就很明顯了，這點(diǎn)引出來(lái)一個(gè)問(wèn)題，其實(shí)這類(lèi)侵權(quán)相對(duì)比較容易判斷，服務(wù)器、網(wǎng)站、播放器是一體的。但是有些案件，就不一定了，迄今為止，互聯(lián)網(wǎng)在中國(guó)已經(jīng)發(fā)展20多年，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形態(tài)更是五花八門(mén)，不斷進(jìn)化，分為幾個(gè)時(shí)代。

在1.0時(shí)代，就不用說(shuō)了，將盜版內(nèi)容直接存在自己服務(wù)器，手段原始，成本也高，被取締的天線視頻是這一類(lèi)侵權(quán)；

2.0時(shí)代，P2P下載分享模式（電驢）、字幕組（人人字幕組、射手網(wǎng)）、盜版網(wǎng)站+定向鏈接+播放器復(fù)合模式，需要說(shuō)的是，P2P發(fā)展與人人影視、射手網(wǎng)、悠悠鳥(niǎo)論壇這樣的字幕組密切相關(guān)，當(dāng)時(shí)，大量國(guó)外影視資源沒(méi)有合法進(jìn)入國(guó)內(nèi)，字幕組翻譯、整理的電影電視劇文件，是P2P網(wǎng)站的主要盜版來(lái)源之一。

在當(dāng)時(shí)，很多教授，包括法學(xué)教授在研究法律的同時(shí)，也在兼職做字幕組，你說(shuō)他是分享也好，是知法犯法也罷，這是那個(gè)年代的實(shí)際情況。

盜版網(wǎng)站+定向鏈接+播放器符復(fù)合模式是P2P的一種衍生和發(fā)展，P2P下載提供了盜版文件來(lái)源，但與視頻播放行為相分離，而這種復(fù)合模式，將盜版視頻的定向搜索、播放、下載等一系列環(huán)節(jié)通過(guò)應(yīng)用客戶端來(lái)實(shí)現(xiàn)。

“以快播為例，與傳統(tǒng)播放軟件不同的是，快播應(yīng)用P2P技術(shù)并支持多種主流音視頻格式，用戶通過(guò)緩沖可觀看在線影視節(jié)目，操作相對(duì)簡(jiǎn)單?！庇泻芏噘Y源站長(zhǎng)是視頻文件的發(fā)布者，還有專門(mén)導(dǎo)流的搜索引擎，廣告聯(lián)盟則負(fù)責(zé)創(chuàng)造與分享收入。

3.0時(shí)代，則在典型的是聚合盜鏈、網(wǎng)盤(pán)、移動(dòng)聚合、OTT聚合。這就隱蔽了其中聚合盜鏈，直接繞過(guò)正版網(wǎng)站的驗(yàn)證體系與技術(shù)保護(hù)措施引流。

服務(wù)器都不用了，就一個(gè)聚合深鏈的播放器或者網(wǎng)站，實(shí)質(zhì)替代正版網(wǎng)站向用戶提供內(nèi)容服務(wù)，但按照“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)閮?nèi)容不存在侵權(quán)方的服務(wù)器，所以很難認(rèn)定其構(gòu)成直接侵權(quán)。

同期，在美國(guó)，法院在2018年的“推特圖片案”中明確指出，版權(quán)侵權(quán)與“涉案內(nèi)容存儲(chǔ)于無(wú)關(guān)第三方的服務(wù)器”并無(wú)確定關(guān)聯(lián)。這個(gè)問(wèn)題還未達(dá)成一致，我們就已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新時(shí)代，短視頻剪輯/搬運(yùn)，廣告插件攔截屏蔽、體育賽事節(jié)目侵權(quán)，與衍生品侵權(quán)的問(wèn)題愈加凸顯。

為什么這些問(wèn)題一直不能得到很好的解決呢，根源在于“避風(fēng)港規(guī)則”。

在愛(ài)奇藝訴今日頭條“老九門(mén)”案件（（2017）京0108民初字24103號(hào)）中，頭條稱，我系新聞平臺(tái)，只提供存儲(chǔ)服務(wù)。涉案劇由用戶自行上傳至頭條賬戶，被告未進(jìn)行加工，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。頭條號(hào)的運(yùn)營(yíng)設(shè)置了事前提示和投訴通道，在用戶協(xié)議中進(jìn)行明確警示，不得有侵犯第三方合法權(quán)益的行為，用戶上傳的內(nèi)容如發(fā)生侵權(quán)，應(yīng)自行承擔(dān)全部法律責(zé)任。被告作為信息存儲(chǔ)空間的提供者，受通知-刪除規(guī)則保護(hù)，在2016年12月1日收到原告投訴郵件，當(dāng)日刪除了涉案視頻，并對(duì)兩個(gè)發(fā)布者進(jìn)行了封禁、扣分和禁言處罰。被告未發(fā)布內(nèi)容，未實(shí)施侵權(quán)行為，盡到了合理注意義務(wù)和管理義務(wù)。

在類(lèi)似的案件中，很多平臺(tái)都是以自己提供搜索引擎服務(wù)或者信息存儲(chǔ)服務(wù)為抗辯理由，以用戶自己上傳為理由，認(rèn)為自己享受避風(fēng)港規(guī)則，這是日常的抗辯理由，當(dāng)然還有其他抗辯理由，包括主體不適格、權(quán)屬有爭(zhēng)議等，都會(huì)在訴訟爭(zhēng)議中經(jīng)常出現(xiàn)。

在愛(ài)奇藝訴優(yōu)酷“愛(ài)情公寓4”案（（2014）海民初字第11195號(hào)）中，優(yōu)酷稱“涉案視頻都在3分鐘左右，均不完整，沒(méi)有著作權(quán)。由于優(yōu)酷網(wǎng)每日需要審查的視頻數(shù)量較大，對(duì)如此短的視頻無(wú)法每個(gè)都給予注意。因此不同意原告的訴訟請(qǐng)求”。

實(shí)際上，平臺(tái)會(huì)通過(guò)注冊(cè)實(shí)名認(rèn)證、用戶協(xié)議豁免、建立舉報(bào)途徑和投訴流程等舉證自己盡到了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的注意義務(wù)，但是如果平臺(tái)對(duì)內(nèi)容進(jìn)行了推薦，如果是熱播劇，如果不能有效提供主體信息，如果沒(méi)有采取合理措施，則應(yīng)認(rèn)定其存在主觀過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成幫助侵權(quán)，甚，至因舉證不利或者其他原因承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

紅旗規(guī)則優(yōu)先于避風(fēng)港規(guī)則，什么是紅旗規(guī)則呢？

簡(jiǎn)單來(lái)講，就是說(shuō)侵權(quán)行為已經(jīng)像紅旗一樣明顯時(shí)，平臺(tái)還把自己當(dāng)作鴕鳥(niǎo)，對(duì)侵權(quán)行為視而不見(jiàn)。在這種情況下，避風(fēng)港規(guī)則讓位于紅旗規(guī)則。

這當(dāng)然也是趨勢(shì)，我們看到越來(lái)越多的法官、越來(lái)越多的社會(huì)有識(shí)之士也認(rèn)識(shí)到，避風(fēng)港規(guī)則被濫用，不利于產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，可以看到這兩年的司法判決和行政執(zhí)法越來(lái)越嚴(yán)格。

愛(ài)奇藝訴B站“大漢情緣”案（2017京0108民初17873號(hào)）中，法院直接認(rèn)為，上海寬娛公司作為網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)者，開(kāi)放服務(wù)器空間，開(kāi)辟了動(dòng)畫(huà)、音樂(lè)、電影、電視劇等專區(qū)，允許網(wǎng)絡(luò)用戶任意上傳電影、電視劇到其網(wǎng)站上供其他用戶在線播放，故其作為該行業(yè)知名度、專業(yè)程度較高的視頻網(wǎng)站，應(yīng)對(duì)其用戶上傳的視頻的性質(zhì)、是否是原創(chuàng)的視頻等方面具有較高的識(shí)別及判斷能力，故上海寬頻公司在服務(wù)器空間完全開(kāi)放供用戶上傳分享的經(jīng)營(yíng)模式下，應(yīng)具有應(yīng)知及明知的能力分辨網(wǎng)絡(luò)個(gè)人用戶上傳的電視是否具有合法性，且僅對(duì)涉黃涉暴的內(nèi)容進(jìn)行最基本審查，并怠于對(duì)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利進(jìn)行審查，故其對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生有過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。認(rèn)為，不論視頻中的內(nèi)容是截取涉案視頻的連續(xù)片段或者是多個(gè)碎片式片段，均不能構(gòu)成合理使用，其現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)用戶上傳視頻至其服務(wù)器向公眾傳播的行為已得到愛(ài)奇藝公司的合法授權(quán)，因此，網(wǎng)絡(luò)用戶上傳涉案視頻向公眾傳播的行為侵害了愛(ài)奇藝公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

當(dāng)然從全球來(lái)看，也在掀起新一輪的著作權(quán)法修改潮流，比如歐盟版權(quán)法正在進(jìn)行數(shù)字化改革，其明確要求平臺(tái)企業(yè)進(jìn)行版權(quán)內(nèi)容識(shí)別過(guò)濾。

4、音樂(lè)、舞蹈等才藝表演類(lèi)短視頻涉及大量音樂(lè)詞曲與錄音使用問(wèn)題，是否存在侵權(quán)問(wèn)題，虎二翻唱是否需要獲得音樂(lè)詞曲授權(quán)？

易觀發(fā)布《2017中國(guó)數(shù)字音樂(lè)用戶行為洞察白皮書(shū)》，報(bào)告數(shù)據(jù)顯示，移動(dòng)音樂(lè)月活用戶規(guī)模超5億，53.78%的數(shù)字專輯購(gòu)買(mǎi)來(lái)自于90后，00后也占據(jù)27.35%，這與短視頻用戶高度重合。

爆火的短視頻內(nèi)容與網(wǎng)紅不乏是借助音樂(lè)作品的，如做翻唱爆火的虎二的很多作品——《一百萬(wàn)個(gè)不可能》《風(fēng)箏誤》《不僅僅是喜歡》。

很多朋友可能會(huì)認(rèn)為這是基于“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用，實(shí)則不然?；⒏纭恫粌H僅是喜歡》專輯唱片公司是“虎二工作室”，應(yīng)該是虎二自己購(gòu)買(mǎi)了版權(quán)。

據(jù)了解，大家喜歡的虎二已開(kāi)始傾斜原創(chuàng)與原唱作品，翻唱?jiǎng)t以精選的正版授權(quán)為主。

目前，市場(chǎng)上也開(kāi)始流行很多“抖音神曲”，被廣泛使用，這里提出一個(gè)問(wèn)題，在短視頻中使用音樂(lè)詞曲主要是原創(chuàng)或者翻唱，使用音樂(lè)錄音主要是作為視頻背景，也有改編音樂(lè)作品的情況，甚至有使用音樂(lè)MV作為背景演繹的，這些均需要考慮短視頻內(nèi)容的音樂(lè)的著作權(quán)問(wèn)題。

中國(guó)音樂(lè)市場(chǎng)曾經(jīng)歷多年亂象，為了有效遏制網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)侵權(quán)，早在2015年7月8日，國(guó)家版權(quán)局為規(guī)范在線音樂(lè)行業(yè)良性健康發(fā)展，即發(fā)布了《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂(lè)作品的通知》，被稱為史上“最嚴(yán)版權(quán)令”，要求各網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)服務(wù)商必須將未經(jīng)授權(quán)傳播的音樂(lè)作品全部下線，一個(gè)多月下線220余萬(wàn)首侵權(quán)盜版歌曲，相當(dāng)程度上扭轉(zhuǎn)了數(shù)字音樂(lè)市場(chǎng)的侵權(quán)盜版之風(fēng)。目前，很多短視頻平臺(tái)也開(kāi)始建立平臺(tái)曲庫(kù)，希望之前的亂象不再重演。

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作者：田小軍 騰訊研究院版權(quán)研究中心

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