新修訂商標法適用的幾個問題（上）

【摘要】 今年5月1日，第三次修訂的商標法開始施行。新商標法進一步完善了商標專用權(quán)保護制度，其中的不少制度設(shè)計體現(xiàn)了中國特色。　　

如何把握新商標法的立法精神、更好地理解和適用新商標法，是知識產(chǎn)權(quán)司法實務(wù)中的熱點和難點問題。編輯部特約最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長孔祥俊為此撰文，分上、下兩期刊出。

　　一、注意把握好效率、公平與秩序的立法精神 　　　　效率、公平和秩序，是新商標法修訂的核心精神，有必要從這些精神實質(zhì)上理解和把握新修訂的主要內(nèi)容。本次修訂在行政程序上更加重視效率，尤其注重提高審查效率;在民事權(quán)利保護上更加重視平衡和公平;更加重視維護商標法律秩序。對于效率的追求主要是通過完善行政審查制度、縮短審查過程、簡化異議等程序，實現(xiàn)商標授權(quán)確權(quán)效率的提高。　　　　在權(quán)利保障上更加重視公平，突出表現(xiàn)在注重商標權(quán)保護的制度平衡。　　　　首先，加強了商標權(quán)保護力度。集中體現(xiàn)在對于侵權(quán)行為、損害賠償?shù)鹊囊?guī)定上。 　　　　其次，加強對于商標權(quán)的適當限制和制約，兼顧了其他人的正當權(quán)益，防止商標權(quán)人不適當壟斷商標資源。

例如，加強了在先使用權(quán)益的保護，商標法除保留了第十三條第二款、第三十二條外，還增加規(guī)定在先使用抗辯(第五十九條第三款);再如，增加了正當使用抗辯(第五十九條第一款、第二款)，正當使用雖涉及使用他人注冊商標的構(gòu)成要素，看似使用了相同近似商標，但實質(zhì)上并非商標意義上的使用，也即不是用作商標;還如，增加了對于未使用商標損害賠償請求權(quán)的抗辯(第六十四條第一款)，倡導和強化了商標的價值在于實際使用的理念和精神。這些制度改變了以前過于單純強調(diào)注冊商標保護的思路，注重了保護中的利益平衡，使商標保護制度更有彈性和張力。　　　　再次，適當注重民事司法優(yōu)先。

例如，第六十二條規(guī)定：“在查處商標侵權(quán)案件過程中，對商標權(quán)屬存在爭議或者權(quán)利人同時向人民法院提起商標侵權(quán)訴訟的，工商行政管理部門可以中止案件的查處。中止原因消除后，應當恢復或者終結(jié)案件查處程序。”該規(guī)定彰顯了商標權(quán)的私權(quán)屬性，使商標保護和商標立法的理念更為先進。　　　　新商標法增加了一些重在維護秩序的規(guī)定。例如，增加了誠實信用的原則規(guī)定，用以遏制不正當搶注商標、濫用商標權(quán)等行為。就行政執(zhí)法而言，誠實信用只是一項法律原則，不具有法律規(guī)則意義，即不能僅僅依據(jù)該規(guī)定而駁回注冊申請、無效注冊商標等，而只能使誠實信用原則與其他法律規(guī)范結(jié)合適用，作為其他法律規(guī)范的解釋依據(jù)，增強其他法律規(guī)范適用的導向性和準確性。就民事司法而言，誠實信用原則同時也可以具有規(guī)則意義，如據(jù)此認定一些濫用商標權(quán)的行為構(gòu)成侵權(quán)。這是行政執(zhí)法奉行法定主義而民事侵權(quán)不采取法定主義的區(qū)別所在。再如，在馳名商標的保護上，除立足于保護權(quán)利外，增加了多種維護秩序的內(nèi)容，如強調(diào)個案認定、被動認定等原則，以及規(guī)范馳名商標的使用行為。這是其他國家的立法少見或沒有的，顯然適應了我國遏制馳名商標制度異化的實際需要。　　　　二、在適得其所、恰如其分的基礎(chǔ)上加強保護 　　　　商標權(quán)的保護總體上是加強的，世界范圍內(nèi)如此，我國商標法這次修訂也貫穿了這種精神。但是，商標權(quán)保護的具體情形又是復雜的，要具體情況具體分析，不能機械僵化。　　　 首先，總體上的加強保護與具體保護上的區(qū)別對待。

加強保護是總體趨勢和政策導向，但在個案之中要緊密結(jié)合案件具體情況，從實際出發(fā)和實事求是，當強則強，當弱則弱，不能用一般代替具體和特殊，不是一刀切式地、盲目地加強保護。例如，要貫徹商標權(quán)保護的比例原則，如運用好商標近似、商品類似、混淆等彈性因素，使商標權(quán)保護的強度與商標的顯著性程度、知名度高低等相適應，使損害賠償額與商標在侵權(quán)中的貢獻率相適應，即使商標權(quán)得到應有保護，又不使保護過度和受害人獲得額外利益。　　　　其次，政策導向上的加強保護必須立足于裁量權(quán)的行使和法條的運用。

政策導向必須立足于法律，落實于法律，以具體的法律和法條為依據(jù)。裁量權(quán)的行使基于各種因素，但最終必須落實于法條，以法條為依據(jù)。例如，定牌加工中商標侵權(quán)的定性，可能是綜合考慮我國國情、發(fā)展實際、法律和法理等各種因素的結(jié)果，但考量的結(jié)果最終要落實到法條之上，以法條為依據(jù)。倘若認為全部用于出口國(境)外的“貼牌”(附加委托人商標)對于我國注冊商標專用權(quán)并未造成損害，就要落實于商標法第四十八條規(guī)定的“用于識別商品來源的行為”等法條的適用，可以據(jù)此認定不屬于此類商標商品來源的行為。　　　　三、涉國際貿(mào)易下商標法律適用的特殊考量 　　　　涉及國際貿(mào)易和內(nèi)外關(guān)系的商標法律適用問題有時比較受關(guān)注，如涉及定牌加工、平行進口等的商標法律適用問題。涉及國內(nèi)外關(guān)系的商標法問題因涉及的對象和情況特殊、復雜，無論是法律還是法律的適用，其背后均可能涉及政治(如國家主權(quán)和國家利益)、政策和法理上的多種考量因素。　　　　例如，商標權(quán)的地域性和商標權(quán)利用盡的地域性，體現(xiàn)的是國家主權(quán)概念，在高揚國家主權(quán)的現(xiàn)代，為絕大多數(shù)國家所堅持。我國商標法堅持了地域性原則。修訂過程中，一些外商代表組織建議，對基于不正當目的申請注冊與他人在外國馳名的商標相同或者近似的商標，即使該馳名商標未在中國境內(nèi)使用，也應不予注冊并禁止使用。這種建議并未被接受。商標法第十三條第二款和第三十二條均蘊含了在中國境內(nèi)使用的含義，該規(guī)定顯然采取了地域性原則。　　　　再如，美國在國內(nèi)嚴格和徹底地適用權(quán)利用盡，但在涉及進口和國際貿(mào)易的平行進口中，商標權(quán)權(quán)利用盡的適用就出現(xiàn)了復雜性。

例如，美國國內(nèi)判例(Prestonetts案)認為：“根據(jù)對產(chǎn)品享有的所有權(quán)，購買人有權(quán)合成或改變產(chǎn)品，有權(quán)分離原始或改良產(chǎn)品，而且有權(quán)進行銷售。” Prestonetts改變了產(chǎn)品，并且換上新的商標以防止消費者混淆，法院沒有認定侵權(quán)。后來的判例仍然認為，只要購買人沒有導致消費者混淆，就應當認定品牌產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的商標權(quán)利用盡。但是，權(quán)利用盡原則適用于國際貿(mào)易和跨國公司時，就變得復雜起來，如法理上有普遍主義與地域主義的分歧。美國海關(guān)法、行政解釋與最高法院判例設(shè)定的禁止與例外，區(qū)分了多種情況。這足以說明涉及內(nèi)外關(guān)系的商標法問題情況不同，政策考量等不同，在法律適用上不能簡單等同劃一。　　　　以定牌加工涉及的商標侵權(quán)而言，一種主張構(gòu)成侵權(quán)行為的重要理由是，如果認定不構(gòu)成侵權(quán)，中國就成為國際“造假中心”，即受托加工的產(chǎn)品上的“貼牌”會侵犯出口目的國的商標權(quán)。這無疑是以出口目的國的商標法和商標權(quán)衡量在中國的“貼牌”行為是否侵權(quán)。同樣基于商標權(quán)的地域性，外國商標法和商標權(quán)不能成為判斷在中國發(fā)生的“貼牌”行為是否侵權(quán)的依據(jù)。在中國受托加工的“貼牌”產(chǎn)品，只有在進入目的國境內(nèi)市場時，才涉及是否侵犯該國商標權(quán)的問題，而此時的是否侵權(quán)自有外國的執(zhí)法司法機關(guān)去處置，不涉及中國為造假地問題。我們不能被亂扣帽子，也不能接受動輒指責我們侵權(quán)的“忽悠”，我們要有自己的制度定力和自信。例如，美國《關(guān)稅法》第526條規(guī)定，制造于外國的商品，如果帶有美國公民的注冊商標，或者帶有設(shè)立于美國之公司的注冊商標，不得進入美國，除非有美國商標所有人的書面同意。如果在中國的“貼牌”與美國注冊商標沖突，那也是“貼牌”產(chǎn)品進入美國的行為導致的，不是在中國境內(nèi)發(fā)生，且自有美國海關(guān)阻擋于國門之外，何勞我們操心?我們?yōu)楹我邮苤肛?這本來就是國外執(zhí)法司法機關(guān)去管的事情，有什么理由認定或者指責在我國的“貼牌”行為構(gòu)成侵權(quán)?從法理上講完全應該如此。我們不能為這種自居道德高地的陳詞所迷惑。至于有人講，受托加工者的“貼牌”產(chǎn)品流入中國市場，或者出口境外以后又流入中國市場(如平行進口)，那又涉及新的行為定性，與受托產(chǎn)品的“貼牌”定性無關(guān)，依照有關(guān)情形另行構(gòu)成商標侵權(quán)的，另當別論。此外，在商標法修訂過程中，外商代表組織等曾經(jīng)呼吁明確規(guī)定貼牌加工涉及的商標侵權(quán)問題，在最初的修訂稿中也有反映，但后期的修訂稿未再出現(xiàn)此類專門規(guī)定。這一問題實質(zhì)上是商標法有關(guān)規(guī)定的理解適用問題，如涉及商標使用行為、商標侵權(quán)行為等規(guī)定的具體適用，無須單獨在法律上明確。　　　　再以平行進口涉及的商標侵權(quán)問題為例，國際社會態(tài)度不一，TRIPS協(xié)定為此還專門澄清平行進口問題由各成員自行解決。在平行進口所涉商標侵權(quán)問題的法理依據(jù)上，美國有地域主義和全球主義、商譽說和來源指示說等差異，但背后還涉及側(cè)重保護權(quán)利人還是消費者等問題，涉及國家對灰色市場的態(tài)度，而歐盟還考慮歐盟內(nèi)外市場的差異。這些考慮顯然是政策考量。平行進口涉及的商標侵權(quán)判斷顯然有鮮明的政策色彩，甚至主要由政策起決定作用，法理只不過是輔助政策理由并使政策理由合法化，或者說法理所起的是“打扮”作用。由于我國國內(nèi)外市場在價格上的差異等原因，我國平行進口涉及的商標侵權(quán)問題并不突出，但近年來隨著網(wǎng)絡(luò)購物興起及其他原因，平行進口涉及的商標侵權(quán)問題日漸增多，司法實踐已作出一些探索。根據(jù)我國國情實際和參考國外的一些做法，我國可考慮采取商標權(quán)地域性、以保護權(quán)利人為原則(禁止平行進口)，并考慮一些例外，如類似“共同控制”等。　　　　(作者系最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長)

作者：孔祥俊來源：人民法院報 整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://www.islanderfriend.com/ “IPRdaily”是全球視野的知識產(chǎn)權(quán)科技媒體，由一群長期從事知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的信徒建立，我們中有資深媒體人，有投資者，有觀察者，有代理人，有律師、有IPR風險控制專家，還有創(chuàng)業(yè)者。我們將客觀敏銳地記錄、述評、傳播、分享知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的每一天。

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