專利貢獻率如何成為索賠利器？

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原標題：道方圖說｜專利貢獻率如何成為索賠利器？

一、專利貢獻率的法律依據(jù)

專利貢獻率并不見于《專利法》當中，而是見于相關(guān)司法文件、司法解釋以及相關(guān)司法案例中。

2005年，江蘇省高院在《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》中規(guī)定：在專利侵權(quán)損害賠償案件審判過程中，應當區(qū)分體現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)功能的關(guān)鍵部分和起輔助作用的部件。對于前者，經(jīng)核實該部分是其獨有的也是消費者決定購買該產(chǎn)品時關(guān)鍵考量因素時，則可以按產(chǎn)品整體利潤計算賠償金。

2009年，最高人民法院在《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中第十六條規(guī)定：侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。

2014年7月，最高人民法院陶凱元副院長在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會的講話中指出："要促進形成符合市場規(guī)律和滿足權(quán)利保護要求的損害賠償計算機制，使損害賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權(quán)的市場價值相契合，與知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)行為獲利的貢獻率相適應。"

司法實踐中也有相當多的關(guān)于專利貢獻率的案例，本文將結(jié)合相關(guān)案例進行分析討論。

二、專利貢獻率需要考量的因素

01、考量涉案專利對于利潤的實質(zhì)性貢獻

對于專利的貢獻率，一般情況下都需要結(jié)合說明書來進行論述專利對于利潤率的實質(zhì)性貢獻。

在華為訴三星案【 (2017)閩民終501號】中，法院考慮涉案專利的貢獻度問題?；诓僮骱啽?、交互方式友好的圖形操作界面在增強用戶粘性、提升品牌認可度、增加產(chǎn)品銷售額等方面的作用，可以認定圖形操作界面對智能移動終端產(chǎn)品的利潤具有實質(zhì)性貢獻。

在格力訴奧克斯案【（2017）粵73民初390號】中，原告專利與現(xiàn)有技術(shù)相比具有實質(zhì)性特點和進步，其通過減少零件數(shù)量和裝配工序，解決了現(xiàn)有技術(shù)因開制模具多所導致的成本增加和效率低下問題，也解決了因裝配工序多所導致的容易漏水、漏風、異響等問題。

空調(diào)是否容易漏水、是否會產(chǎn)生異響，是消費者選購時關(guān)注的重點之一。顯然，上述問題的解決會對空調(diào)廠商實現(xiàn)利潤產(chǎn)生重要貢獻。

而且，本案訴訟發(fā)生前被告奧克斯公司曾有兩個型號產(chǎn)品被認定侵犯原告相同專利權(quán)，并被責令停止侵權(quán)和賠償損失。

在此情況下，該被告仍通過本案八個型號產(chǎn)品繼續(xù)使用原告專利，也印證原告專利對其實現(xiàn)利潤具有重要影響。

02、主要結(jié)合說明書來對涉案專利創(chuàng)造性程度進行考量

創(chuàng)造性程度一般需要結(jié)合專利說明書中記載的技術(shù)背景、發(fā)明目的等信息，以及個案中的其他相關(guān)信息來具體衡量確定。

若該發(fā)明對某產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域提供了突破性或者重大改進，解決了制約產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要問題，則可以滿足實質(zhì)的技術(shù)先進性條件，具有較高的創(chuàng)造性。

在華為訴三星案中，涉案專利申請日為2010年1月28日，此時智能手機尚未普遍推廣，用戶還不熟悉多屏桌面，涉案專利創(chuàng)造性地提出了長按組件縮小頁面的方案，啟發(fā)性地引導消費者熟悉并充分使用多屏桌面，且該操作簡便，原涉案專利具有較高創(chuàng)造力、對移動終端智能化具有巨大推動力。

在(2016)云民終字第623號案中，依照涉案專利說明書“背景技術(shù)”部分的記載，世界各國在菌類微生物培養(yǎng)領(lǐng)域的研究雖有進展，但無法達到使目的菌（紅汁乳菇、牛肝菌、黑松露等食用菌、藥用菌）實現(xiàn)大規(guī)模、產(chǎn)業(yè)化培養(yǎng)求。

涉案專利通過發(fā)明一種制備方便、適合于室外大面積培養(yǎng)種植菌根苗的苗床，以及配套的規(guī)?；囵B(yǎng)、生產(chǎn)菌根苗的方法，突破了制約目的菌大規(guī)模、產(chǎn)業(yè)化培養(yǎng)的技術(shù)局限，對食用菌產(chǎn)業(yè)化發(fā)展做出顯著的技術(shù)貢獻。云南高院認為上述事實證明涉案發(fā)明專利具有較高的貢獻度。

03、專利貢獻率如何量化？

專利貢獻率如何量化是一個難題。最高院給出的總的原則是要做到損害賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權(quán)的市場價值相契合，與知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)行為獲利的貢獻率相適應。

最高院知識產(chǎn)權(quán)庭林廣海副庭長撰文認為：重視侵權(quán)訴訟中知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)獲利的貢獻率。即在計算實際損失或侵權(quán)獲益時，應當考慮知識產(chǎn)權(quán)在實現(xiàn)商品利潤中所起的作用來確定其對獲利的貢獻率，合理確定知識產(chǎn)權(quán)對于產(chǎn)品附加值的貢獻比重。

也就是說，在確定專利貢獻率時最主要的考量因素就是專利的市場價值，在市場價值背景下考慮專利對于產(chǎn)品附加值的貢獻比重利潤、市場銷量、市場占有率。

換言之，雖然專利的貢獻度不可避免的也要考慮專利的創(chuàng)新度、研發(fā)成本等，但是這些最終都要在市場價值的框架下進行考慮。

在(2015)蘇知民終字第00172號案中，江蘇高院認定涉案專利對于本案侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)貢獻度為100%，并且做了比較詳細的說理，具體理由如下：

①：涉案專利的發(fā)明點在于通過非圓輪產(chǎn)生波動校正轉(zhuǎn)矩，減小或抵消由旋轉(zhuǎn)負荷組件產(chǎn)生的波動負荷轉(zhuǎn)矩，從而減少或消除同步傳動裝置的振動和噪音……本案中并無證據(jù)顯示還有其他權(quán)利對實現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品的價值具有重要貢獻。

②：再結(jié)合蓋茨公司及蓋茨上海公司曾針對涉案專利兩次提起無效宣告請求的事實，特別是在未發(fā)生侵權(quán)訴訟的德國，蓋茨公司亦提起了針對涉案專利的同族專利的無效訴訟，說明涉案專利是汽車正時傳動系統(tǒng)中的一項非常重要的技術(shù)，具有非常高的市場價值。

③：綜合以上因素，本院認定涉案專利對于本案侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)貢獻度為100%。因此本案應當以侵權(quán)產(chǎn)品整體的價格作為計算賠償額的依據(jù)，對于蓋茨上海公司提出的僅能以非圓輪差價作為侵權(quán)獲利計算依據(jù)的抗辯理由不予采納。

三、若干思考

專利的市場價值有可能是動態(tài)的，考量的時間節(jié)點如何確定呢？一般來說，應當說是被告侵權(quán)發(fā)生的時間。對于持續(xù)性侵權(quán)，如何確定專利的市場價值？

原告的角度出發(fā)，當然會主張取最高值，而被告則會以最低值進行抗辯，此時平均利潤率是比較合理的處理方法。

在(2015)蘇知民終字第00172號案中就出現(xiàn)這種情形，由于汽車零部件在不同月份有不同的利潤率，分別為1%、8%、9%、10%，最終法院以四個季度營業(yè)利潤率的平均值作為侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率，即侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率=（1%+8%+9%+10%）÷4=7%。

專利貢獻率是純技術(shù)上的客觀考慮？還是需要加上被告的主觀過錯？還是兩者的結(jié)合？最高院在（2007）民三終字第3號案中認為，“在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀過錯程度。

確定涉案專利的合理利潤為售價的15%，雖然相對較高，但考慮到本案侵權(quán)人的主觀過錯明顯，15%并無明顯不妥”。

從本案例中可以看出，在確定專利市場價值的時候，被告的主觀惡意也是考慮的因素之一。

那么，同一個專利，對于不同案件的不同被告，如果被告的主觀惡意不盡相同，市場價值是否也有可能會有所波動？

如果市場價值產(chǎn)生波動的話，是否會與市場價值的統(tǒng)一標準矛盾呢？

需要引入第三方的獨立機構(gòu)或者專家輔助人進行專利市場價值評估嗎？

來源：道方圖說微信平臺

作者：陳建南   廣東方圖律師事務(wù)所  合伙人

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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