拿什么保護你，我的“臉萌”—— 小白的“臉萌”用戶版權指南

但是一些具備一定法律知識、有知識產權意識的朋友在創(chuàng)作和使用“臉萌”頭像時難免心生疑慮，會提出很多令大家困惑的問題，下面筆者將嘗試從知識產權法角度對這些問題做出回應。

No.1“臉萌”真是我創(chuàng)作的嗎，卡通畫家的勞動怎么算？

這可能是大家問的最多的一個問題了。確實，即使不考慮手機軟件制作者的付出和努力，軟件中內置的發(fā)型、眉毛、眼睛、嘴巴、鼻子等元素都是由卡通畫家事先創(chuàng)作好的，用戶只需要將這些元素組合在一起。此時，組合后形成的“臉萌”頭像還是用戶一個人創(chuàng)作的嗎？

第一，我國《著作權法實施條例》第四條第八項規(guī)定：“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”，而審視卡通畫家創(chuàng)作的眼睛、嘴巴、鼻子等元素可以發(fā)現，其雖然也具有一定的美學特性，但還并不能獨立成為著作權法意義上的“美術作品”，因此可以說，單獨的這些元素并不是作品，是不受《著作權法》保護的。第二，著作權法為鼓勵創(chuàng)作和防止鉗制思想而并不保護“思想”，當某種思想僅有極其有限的表達時也一并不保護該具體表達，而在卡通、漫畫人物的創(chuàng)作中，對人物眼睛、嘴巴、鼻子等元素的畫法往往是極其有限的；且很多卡通人像畫法也早已有之，甚至已形成慣例，已經進入了“公共領域”的范疇，而并非由“臉萌”團隊卡通畫家原創(chuàng)。第三，卡通畫家創(chuàng)作各類元素確實付出了辛勤勞動，但僅憑這一點并不能使其創(chuàng)作的元素達到著作權法要求的智力創(chuàng)造高度，這便是版權法史上“額頭流汗”規(guī)制的廢棄。綜上，卡通畫家創(chuàng)作的各類元素并不受《著作權法》保護。

No.2“臉萌”頭像是“作品”嗎，可以受法律保護嗎？

卡通畫家創(chuàng)作的眼睛、嘴巴、鼻子等元素都不是作品，那由這些元素組合而成的“臉萌”頭像呢？

要成為受《著作權法》保護的“作品”需要符合如下幾個條件：一是屬于文學、藝術和科學領域，二是其為人類的智力成果，三是具有獨創(chuàng)性，四是能夠被以某種有形形式復制（還包括能夠被他人客觀感知），五是不屬于著作權法不保護的作品。我們可以簡單地判斷出“臉萌”頭像符合以上1、2、4、5點的要求，關鍵在于其是否具有“獨創(chuàng)性”呢？

著作權法所要求的“獨創(chuàng)性”包含“獨”和“創(chuàng)”兩個方面，前者是指智力成果系勞動者獨立創(chuàng)作、來源于其本人，后者則是指成果體現了一定的智力創(chuàng)造水平。前文已述，卡通畫家創(chuàng)作的各類元素并不受《著作權法》保護，而軟件用戶將這些元素加以組合，能夠體現不同用戶對元素組合方式富有自己個性的判斷和選擇，這一行為也是由用戶實施、來源于用戶的，因此可以認為具備了“獨創(chuàng)性”。

此外，根據前一點的介紹，“臉萌”頭像完全符合《著作權法實施條例》第四條第八項對“美術作品”的定義，其作品類型應屬美術作品。

No.3“臉萌”頭像的作者是我嗎？

如上文所述，軟件用戶將各類元素加以組合，組合過程表現出不同用戶富有自己個性的判斷和選擇，傳達了一定思想和情感，且這一組合也是來源于用戶的，因此可以認為具備了“獨創(chuàng)性”。“臉萌”頭像已打上了每位用戶不同的個性智力的烙印，應當認為用戶是該美術作品的作者。

No.4可以認為“臉萌”頭像是我和卡通畫家合作創(chuàng)作的嗎？

這也是一個很關鍵的問題?！澳樏取鳖^像雖然是軟件用戶選擇各種元素組合而成的，但這些元素都是卡通畫家事先創(chuàng)作的，頭像的創(chuàng)作是用戶和畫家共同勞動的結果，那么可以認為頭像是軟件用戶和卡通畫家的合作作品嗎？

第一，根據著作權法理論通說，要構成合作作品，合作作者必須有共同創(chuàng)作的意圖，在創(chuàng)作時應當意識到自己是在與他人共同創(chuàng)作一部作品，意識到自己與他人存在合作創(chuàng)作的關系，意識到創(chuàng)作的最終結果是將各位作者創(chuàng)作的部分整合為一個整體，并為此展開相互協助、相互照顧的創(chuàng)作活動。鄭成思先生也曾指出，“合作作品”這一術語的原意并不是強調作品本身的合成性，而是強調在一部作品中，兩個或兩個以上的人投入的精神勞動的合成性。也可以認為，“臉萌”頭像的創(chuàng)作缺乏“就共同的任務達成一致以及隸屬于某個共同思想指引的基礎之上”。第二，得到美國法院普遍認可的關于合作作品的學說——“可獲版權性標準（copyrightability test）”說認為，只有當合作者的貢獻是獨創(chuàng)性的表達，屬于版權保護的客體時，才有可能形成合作作品。這一標準也符合版權法所說的“作者”、“作品”和“創(chuàng)作”等概念。第三，還有學者認為，難以承認事后的默認能夠形成創(chuàng)作作品的合意。

基于以上原因，不能認為“臉萌”頭像是軟件用戶和卡通畫家共同創(chuàng)作的合作作品。

No.5那么多頭像似乎長的很像啊，說我是作者沒關系嗎？

大家都是使用“臉萌”軟件合成的頭像，風格相同，自然看上去比較類似，但實際上“臉萌”中可供選擇的元素還是很多的，以男生頭像的制作為例，可供選擇的“發(fā)型”有92種、發(fā)色25種、臉型15種、膚色21種、眉毛31種、眼睛98種、嘴巴111種、鼻子8種、其他臉部特征30種、眼鏡20種、衣服63種、帽子32種、飾物40種、背景40種、面部表情31種、此外還可自行在圖上的“氣泡”中添加任意文字。根據統(tǒng)計學中的排列組合公式可以計算，這些不同元素的可組合方式數量是相當驚人的，因此兩個頭像完全一樣的可能性極低。（有關“實質性相似”的問題則請參見本文第8點。）

此外，即使碰巧組成了相同的頭像也不用擔心，因為著作權法允許“巧合”。由不同用戶分別創(chuàng)作出的相同表達的作品，只要能證明是自己獨立創(chuàng)作的，依然可以分別享有該作品的著作權。

No.6“臉萌”頭像是匯編作品嗎？

問這個問題的朋友一定具備一些知識產權法的知識?！吨鳈喾ā返谑臈l規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權?！眳R編作品的獨創(chuàng)性即體現在作者對若干作品、作品的片段或者其他材料的獨特選擇和編排上，這一點和“臉萌”頭像的創(chuàng)作過程極為相似。但是，匯編作品所匯編的元素都是能夠獨立表達一定含義的，包括不構成作品的數據和不受著作權法保護的單純實施描述、法律法規(guī)規(guī)定等，而用戶所選擇和組合的各類卡通頭像元素則無法單獨表達一定意義，因此對這些元素的組合并不能算是“匯編”，“臉萌”頭像也并不是匯編作品。

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No.7“MYOTee臉萌”軟件里說頭像版權是它的，是真的嗎？

發(fā)現這個問題的朋友非常細心，注意到了“MYOTee臉萌”軟件在啟動后最先出現的選擇人物性別的界面下方，使用極小的字體標注了“所有卡通版權歸‘MYO’所有”的字樣。那么是否意味著使用“臉萌”軟件就是接受了這一條件呢？

首先，該標注中的“卡通版權”所指并不明確，是否是指用戶最終創(chuàng)作出的頭像不得而知，法律也無法對其提供保護。其次，即使“卡通版權”就是指“卡通頭像”，則根據《合同法》第三十九條第二款的規(guī)定，該條標注屬于格式條款，而《合同法》第四十條則規(guī)定，提供格式條款一方排除對方主要權利的，該條款無效；軟件用戶作為頭像創(chuàng)作者所應享有的著作權自然屬于“主要權利”，因此這一條款是無效的。最后，該條款并未用明顯的字體、字號書寫，更沒有在最終用戶許可協議中突出提示，因此不能認為軟件用戶對其做出了“默示的同意”。

No.8哈哈，我的“臉萌”頭像終于可以受法律保護了，對嗎？

是的，“臉萌”頭像作為美術作品自然可以受到《著作權法》保護。但是需要注意，同其他美術作品相比，這一作品的創(chuàng)造性程度其實并不高，所以只能對其提供一種“弱保護”。如在和其他頭像的“實質性相似”認定上須做很大限制，不能輕易認定；又如在認定創(chuàng)作巧合的證明上可不做過高要求；再如對作品被侵權的賠償數額方面也不能認定過高，等等。

No.9嗚嗚嗚嗚，著作權歸我了，“臉萌”團隊好可憐哦。

不哭不哭，君不見，“臉萌”團隊通過這一方式積攢了多少用戶群、知名度和口碑嗎？這些可都是無價之寶哇。其次，“MYOTee臉萌”軟件是受《著作權法》保護的，特殊情況下還可以受到《反不正當競爭法》的保護哦。最后偷偷提示一下，“臉萌”軟件中的“專屬禮品”選項您注意到了嗎？“臉萌”正準備向周邊產品進軍呢。

作者：白帆 貴州省高級人民法院民三庭