拿什么保護(hù)你，我的“臉萌”—— 小白的“臉萌”用戶版權(quán)指南

但是一些具備一定法律知識(shí)、有知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的朋友在創(chuàng)作和使用“臉萌”頭像時(shí)難免心生疑慮，會(huì)提出很多令大家困惑的問(wèn)題，下面筆者將嘗試從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法角度對(duì)這些問(wèn)題做出回應(yīng)。

No.1“臉萌”真是我創(chuàng)作的嗎，卡通畫(huà)家的勞動(dòng)怎么算？

這可能是大家問(wèn)的最多的一個(gè)問(wèn)題了。確實(shí)，即使不考慮手機(jī)軟件制作者的付出和努力，軟件中內(nèi)置的發(fā)型、眉毛、眼睛、嘴巴、鼻子等元素都是由卡通畫(huà)家事先創(chuàng)作好的，用戶只需要將這些元素組合在一起。此時(shí)，組合后形成的“臉萌”頭像還是用戶一個(gè)人創(chuàng)作的嗎？

第一，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第八項(xiàng)規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”，而審視卡通畫(huà)家創(chuàng)作的眼睛、嘴巴、鼻子等元素可以發(fā)現(xiàn)，其雖然也具有一定的美學(xué)特性，但還并不能獨(dú)立成為著作權(quán)法意義上的“美術(shù)作品”，因此可以說(shuō)，單獨(dú)的這些元素并不是作品，是不受《著作權(quán)法》保護(hù)的。第二，著作權(quán)法為鼓勵(lì)創(chuàng)作和防止鉗制思想而并不保護(hù)“思想”，當(dāng)某種思想僅有極其有限的表達(dá)時(shí)也一并不保護(hù)該具體表達(dá)，而在卡通、漫畫(huà)人物的創(chuàng)作中，對(duì)人物眼睛、嘴巴、鼻子等元素的畫(huà)法往往是極其有限的；且很多卡通人像畫(huà)法也早已有之，甚至已形成慣例，已經(jīng)進(jìn)入了“公共領(lǐng)域”的范疇，而并非由“臉萌”團(tuán)隊(duì)卡通畫(huà)家原創(chuàng)。第三，卡通畫(huà)家創(chuàng)作各類(lèi)元素確實(shí)付出了辛勤勞動(dòng)，但僅憑這一點(diǎn)并不能使其創(chuàng)作的元素達(dá)到著作權(quán)法要求的智力創(chuàng)造高度，這便是版權(quán)法史上“額頭流汗”規(guī)制的廢棄。綜上，卡通畫(huà)家創(chuàng)作的各類(lèi)元素并不受《著作權(quán)法》保護(hù)。

No.2“臉萌”頭像是“作品”嗎，可以受法律保護(hù)嗎？

卡通畫(huà)家創(chuàng)作的眼睛、嘴巴、鼻子等元素都不是作品，那由這些元素組合而成的“臉萌”頭像呢？

要成為受《著作權(quán)法》保護(hù)的“作品”需要符合如下幾個(gè)條件：一是屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，二是其為人類(lèi)的智力成果，三是具有獨(dú)創(chuàng)性，四是能夠被以某種有形形式復(fù)制（還包括能夠被他人客觀感知），五是不屬于著作權(quán)法不保護(hù)的作品。我們可以簡(jiǎn)單地判斷出“臉萌”頭像符合以上1、2、4、5點(diǎn)的要求，關(guān)鍵在于其是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”呢？

著作權(quán)法所要求的“獨(dú)創(chuàng)性”包含“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)方面，前者是指智力成果系勞動(dòng)者獨(dú)立創(chuàng)作、來(lái)源于其本人，后者則是指成果體現(xiàn)了一定的智力創(chuàng)造水平。前文已述，卡通畫(huà)家創(chuàng)作的各類(lèi)元素并不受《著作權(quán)法》保護(hù)，而軟件用戶將這些元素加以組合，能夠體現(xiàn)不同用戶對(duì)元素組合方式富有自己個(gè)性的判斷和選擇，這一行為也是由用戶實(shí)施、來(lái)源于用戶的，因此可以認(rèn)為具備了“獨(dú)創(chuàng)性”。

此外，根據(jù)前一點(diǎn)的介紹，“臉萌”頭像完全符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第八項(xiàng)對(duì)“美術(shù)作品”的定義，其作品類(lèi)型應(yīng)屬美術(shù)作品。

No.3“臉萌”頭像的作者是我嗎？

如上文所述，軟件用戶將各類(lèi)元素加以組合，組合過(guò)程表現(xiàn)出不同用戶富有自己個(gè)性的判斷和選擇，傳達(dá)了一定思想和情感，且這一組合也是來(lái)源于用戶的，因此可以認(rèn)為具備了“獨(dú)創(chuàng)性”。“臉萌”頭像已打上了每位用戶不同的個(gè)性智力的烙印，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為用戶是該美術(shù)作品的作者。

No.4可以認(rèn)為“臉萌”頭像是我和卡通畫(huà)家合作創(chuàng)作的嗎？

這也是一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題?！澳樏取鳖^像雖然是軟件用戶選擇各種元素組合而成的，但這些元素都是卡通畫(huà)家事先創(chuàng)作的，頭像的創(chuàng)作是用戶和畫(huà)家共同勞動(dòng)的結(jié)果，那么可以認(rèn)為頭像是軟件用戶和卡通畫(huà)家的合作作品嗎？

第一，根據(jù)著作權(quán)法理論通說(shuō)，要構(gòu)成合作作品，合作作者必須有共同創(chuàng)作的意圖，在創(chuàng)作時(shí)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自己是在與他人共同創(chuàng)作一部作品，意識(shí)到自己與他人存在合作創(chuàng)作的關(guān)系，意識(shí)到創(chuàng)作的最終結(jié)果是將各位作者創(chuàng)作的部分整合為一個(gè)整體，并為此展開(kāi)相互協(xié)助、相互照顧的創(chuàng)作活動(dòng)。鄭成思先生也曾指出，“合作作品”這一術(shù)語(yǔ)的原意并不是強(qiáng)調(diào)作品本身的合成性，而是強(qiáng)調(diào)在一部作品中，兩個(gè)或兩個(gè)以上的人投入的精神勞動(dòng)的合成性。也可以認(rèn)為，“臉萌”頭像的創(chuàng)作缺乏“就共同的任務(wù)達(dá)成一致以及隸屬于某個(gè)共同思想指引的基礎(chǔ)之上”。第二，得到美國(guó)法院普遍認(rèn)可的關(guān)于合作作品的學(xué)說(shuō)——“可獲版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)（copyrightability test）”說(shuō)認(rèn)為，只有當(dāng)合作者的貢獻(xiàn)是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，屬于版權(quán)保護(hù)的客體時(shí)，才有可能形成合作作品。這一標(biāo)準(zhǔn)也符合版權(quán)法所說(shuō)的“作者”、“作品”和“創(chuàng)作”等概念。第三，還有學(xué)者認(rèn)為，難以承認(rèn)事后的默認(rèn)能夠形成創(chuàng)作作品的合意。

基于以上原因，不能認(rèn)為“臉萌”頭像是軟件用戶和卡通畫(huà)家共同創(chuàng)作的合作作品。

No.5那么多頭像似乎長(zhǎng)的很像啊，說(shuō)我是作者沒(méi)關(guān)系嗎？

大家都是使用“臉萌”軟件合成的頭像，風(fēng)格相同，自然看上去比較類(lèi)似，但實(shí)際上“臉萌”中可供選擇的元素還是很多的，以男生頭像的制作為例，可供選擇的“發(fā)型”有92種、發(fā)色25種、臉型15種、膚色21種、眉毛31種、眼睛98種、嘴巴111種、鼻子8種、其他臉部特征30種、眼鏡20種、衣服63種、帽子32種、飾物40種、背景40種、面部表情31種、此外還可自行在圖上的“氣泡”中添加任意文字。根據(jù)統(tǒng)計(jì)學(xué)中的排列組合公式可以計(jì)算，這些不同元素的可組合方式數(shù)量是相當(dāng)驚人的，因此兩個(gè)頭像完全一樣的可能性極低。（有關(guān)“實(shí)質(zhì)性相似”的問(wèn)題則請(qǐng)參見(jiàn)本文第8點(diǎn)。）

此外，即使碰巧組成了相同的頭像也不用擔(dān)心，因?yàn)橹鳈?quán)法允許“巧合”。由不同用戶分別創(chuàng)作出的相同表達(dá)的作品，只要能證明是自己獨(dú)立創(chuàng)作的，依然可以分別享有該作品的著作權(quán)。

No.6“臉萌”頭像是匯編作品嗎？

問(wèn)這個(gè)問(wèn)題的朋友一定具備一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的知識(shí)?！吨鳈?quán)法》第十四條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！眳R編作品的獨(dú)創(chuàng)性即體現(xiàn)在作者對(duì)若干作品、作品的片段或者其他材料的獨(dú)特選擇和編排上，這一點(diǎn)和“臉萌”頭像的創(chuàng)作過(guò)程極為相似。但是，匯編作品所匯編的元素都是能夠獨(dú)立表達(dá)一定含義的，包括不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)和不受著作權(quán)法保護(hù)的單純實(shí)施描述、法律法規(guī)規(guī)定等，而用戶所選擇和組合的各類(lèi)卡通頭像元素則無(wú)法單獨(dú)表達(dá)一定意義，因此對(duì)這些元素的組合并不能算是“匯編”，“臉萌”頭像也并不是匯編作品。

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No.7“MYOTee臉萌”軟件里說(shuō)頭像版權(quán)是它的，是真的嗎？

發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題的朋友非常細(xì)心，注意到了“MYOTee臉萌”軟件在啟動(dòng)后最先出現(xiàn)的選擇人物性別的界面下方，使用極小的字體標(biāo)注了“所有卡通版權(quán)歸‘MYO’所有”的字樣。那么是否意味著使用“臉萌”軟件就是接受了這一條件呢？

首先，該標(biāo)注中的“卡通版權(quán)”所指并不明確，是否是指用戶最終創(chuàng)作出的頭像不得而知，法律也無(wú)法對(duì)其提供保護(hù)。其次，即使“卡通版權(quán)”就是指“卡通頭像”，則根據(jù)《合同法》第三十九條第二款的規(guī)定，該條標(biāo)注屬于格式條款，而《合同法》第四十條則規(guī)定，提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效；軟件用戶作為頭像創(chuàng)作者所應(yīng)享有的著作權(quán)自然屬于“主要權(quán)利”，因此這一條款是無(wú)效的。最后，該條款并未用明顯的字體、字號(hào)書(shū)寫(xiě)，更沒(méi)有在最終用戶許可協(xié)議中突出提示，因此不能認(rèn)為軟件用戶對(duì)其做出了“默示的同意”。

No.8哈哈，我的“臉萌”頭像終于可以受法律保護(hù)了，對(duì)嗎？

是的，“臉萌”頭像作為美術(shù)作品自然可以受到《著作權(quán)法》保護(hù)。但是需要注意，同其他美術(shù)作品相比，這一作品的創(chuàng)造性程度其實(shí)并不高，所以只能對(duì)其提供一種“弱保護(hù)”。如在和其他頭像的“實(shí)質(zhì)性相似”認(rèn)定上須做很大限制，不能輕易認(rèn)定；又如在認(rèn)定創(chuàng)作巧合的證明上可不做過(guò)高要求；再如對(duì)作品被侵權(quán)的賠償數(shù)額方面也不能認(rèn)定過(guò)高，等等。

No.9嗚嗚嗚嗚，著作權(quán)歸我了，“臉萌”團(tuán)隊(duì)好可憐哦。

不哭不哭，君不見(jiàn)，“臉萌”團(tuán)隊(duì)通過(guò)這一方式積攢了多少用戶群、知名度和口碑嗎？這些可都是無(wú)價(jià)之寶哇。其次，“MYOTee臉萌”軟件是受《著作權(quán)法》保護(hù)的，特殊情況下還可以受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)哦。最后偷偷提示一下，“臉萌”軟件中的“專(zhuān)屬禮品”選項(xiàng)您注意到了嗎？“臉萌”正準(zhǔn)備向周邊產(chǎn)品進(jìn)軍呢。

作者：白帆 貴州省高級(jí)人民法院民三庭