侵犯注冊(cè)商標(biāo)罪的再思考

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作者：郭潔 蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：侵犯注冊(cè)商標(biāo)罪的再思考

在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景中，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為了重要的議題。不管是高層決策，還是司法實(shí)踐機(jī)關(guān)，都開始重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)入罪問題。然而，不管是起刑點(diǎn)的設(shè)定還是在犯罪實(shí)質(zhì)要件的認(rèn)定，以及量刑情節(jié)的把控上，仍然存在著不盡完善之處。只有對(duì)上述問題重新審視，細(xì)致把控，才能真正實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)裁判，避免保護(hù)力度過猶不及，冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪規(guī)定在我國(guó)刑法第二百一十三條中，即“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，是指違反國(guó)家商標(biāo)管理法規(guī)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”然而，在實(shí)踐當(dāng)中，作為涉及人身自由和財(cái)產(chǎn)的刑事法律，何謂“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”以及如何判斷“情節(jié)嚴(yán)重”不僅困擾著司法從業(yè)人員，還對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者提出著新的挑戰(zhàn)，產(chǎn)生了罪與非罪，罪輕與罪重的困惑。

在此，筆者將就如下幾個(gè)問題闡述若干看法，以供司法裁判參考。

起刑點(diǎn)設(shè)定的高與低

我國(guó)通過《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》和《商標(biāo)管理?xiàng)l例》建立起了最早的商標(biāo)管理保護(hù)制度。1979年刑法將工商企業(yè)違反相關(guān)商標(biāo)管理法規(guī)，假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)行為明確規(guī)定為犯罪。2004年11月，最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布司法解釋，[1]規(guī)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的起刑點(diǎn)為“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上”或者“違法所得數(shù)額在三萬元以上”；以及“假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上“?？梢钥闯?，犯罪數(shù)額的大小是假冒注冊(cè)商標(biāo)行為是否入罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。

與此不同的是，國(guó)外入罪標(biāo)準(zhǔn)要低很多。美國(guó)立法僅規(guī)定：“明知某商品或者服務(wù)使用了偽造的商標(biāo)或者與偽造的商標(biāo)有聯(lián)系，而出售該商品或者提供該服務(wù)，即構(gòu)成犯罪。“隨后在2006年，美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院通過了《打擊假冒制成品法案》和《2005年保護(hù)美國(guó)貨物及服務(wù)法案》，這兩項(xiàng)法案將刑事追訴的范圍擴(kuò)大到販賣假冒標(biāo)志行為（標(biāo)簽、粘貼、外包裝、徽章、符號(hào)、雕飾、盒罐、說明），加大了對(duì)假冒行為的追訴力度。也就是說，按照美國(guó)立法規(guī)定，無論假冒商標(biāo)的規(guī)模，只要偽造或者銷售一份假冒商標(biāo)物品，就達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪。

對(duì)比兩國(guó)入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以看出我國(guó)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)高，商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度不高的特點(diǎn)。實(shí)際上，在司法、執(zhí)法過程中，由于存在“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”和”違法所得數(shù)額“本身認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況，導(dǎo)致過度依賴假冒者的口頭或書面聲明來確定“非法經(jīng)營(yíng)額”、“違法所得額”。很顯然，這樣的聲明并不能真實(shí)反映實(shí)際的銷售情況，而憑此標(biāo)準(zhǔn)入罪，也值得進(jìn)一步商榷。

“相同商標(biāo)”判定之惑

罪刑法定原則是刑法的基本原則，這與刑法涉及人之生命、自由與錢財(cái)?shù)幕咎卣髅懿豢煞?。假冒商?biāo)罪中明確規(guī)定，“使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”系該罪客觀要件中關(guān)鍵部分。

對(duì)此，學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)相同即是完全相同，“這種商標(biāo)在文字、圖形或其組合以及顏色等各方面均與他人注冊(cè)的商標(biāo)相同”。[2]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)相同應(yīng)當(dāng)包含基本相同，也就是存在一定程度的差別。[3]然而，如何理解“基本相同”，如何理解“基本相同”與“商標(biāo)近似”就成為了司法實(shí)踐中認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的難點(diǎn)所在。

司法實(shí)踐中，顯然認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為適用。2011年兩高及公安部聯(lián)合出臺(tái)的意見[4]第六條中認(rèn)為：“（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的；（四）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”均屬于“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”。

然而，在司法實(shí)踐中仍應(yīng)嚴(yán)格把握相同商標(biāo)與近似商標(biāo)的界限，否則極易將近似商標(biāo)認(rèn)定為相同商標(biāo)，使注冊(cè)商標(biāo)罪淪為“口袋條款”。比如，在筆者接觸的某起案件中，權(quán)利人商標(biāo)“BORDEAUX波爾多”是由波爾多葡萄酒行業(yè)聯(lián)合委員會(huì)申請(qǐng)的集體商標(biāo)，而假冒商標(biāo)則使用的是“BORDEAUX”，雖然中文“波爾多”系法文“BORDEAUX”的中文翻譯，但是，權(quán)利人商標(biāo)是組合商標(biāo)，假冒商標(biāo)則是單獨(dú)商標(biāo)，也不屬于“視覺上基本無差別”，只能認(rèn)為是近似商標(biāo)，并不是相同商標(biāo)，因此并不構(gòu)成是假冒商標(biāo)罪。

量刑情節(jié)之悖逆

2004年兩高《解釋》[5]第一條規(guī)定，已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

在假冒商標(biāo)的犯罪行為中，市場(chǎng)中間的價(jià)格要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實(shí)際銷售價(jià)格。也就是說，如果按照市場(chǎng)中間價(jià)來計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)額，將會(huì)使得非法經(jīng)營(yíng)額畸高?！督忉尅穼?duì)于市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算限定了條件，即“侵權(quán)商品沒有標(biāo)價(jià)”或者“無法查清實(shí)際銷售價(jià)格”。

然而，在司法實(shí)踐中，這樣的方式卻極易導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)怠于查清實(shí)際銷售價(jià)格，簡(jiǎn)單以市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算來替代非法銷售價(jià)格，造成犯罪嫌疑人量刑過高，導(dǎo)致產(chǎn)生裁判不公的現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于無法實(shí)際查清銷售價(jià)格的條件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)一步限制，比如，存在能夠查清實(shí)際銷售的“上家”或“下家”，偵查機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步查清犯罪事實(shí)，以落實(shí)真正的實(shí)際銷售價(jià)格。

在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景中，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為了重要的議題。不管是高層決策，還是司法實(shí)踐機(jī)關(guān)，都開始重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)入罪問題。然而，不管是起刑點(diǎn)的設(shè)定還是在犯罪實(shí)質(zhì)要件的認(rèn)定，以及量刑情節(jié)的把控上，仍然存在著不盡完善之處。只有對(duì)上述問題重新審視，細(xì)致把控，才能真正實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)裁判，避免保護(hù)力度過猶不及，冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。

注釋：

[1]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

[2]高銘暄：《新型犯罪研究》，中國(guó)方正出版社2000版。

[3]趙秉志、許成磊：《侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)犯罪問題研究》，載《法律科學(xué)》2002年第3期。

[4]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》

[5]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

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作者：郭潔 蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師
編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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