電商平臺商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額司法推定研究

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作者：陳軍 安徽天禾律師事務(wù)所律師

原標(biāo)題：電商平臺商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額司法推定研究

我國《商標(biāo)法》六十三條第二款規(guī)定：人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。從法律規(guī)定可以看出，法院若要參考權(quán)利人的主張賠償數(shù)額，前提條件有二，其一權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證；其二，侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料由侵權(quán)人掌握，且拒不提供。但司法實(shí)務(wù)中，尤其是電商平臺領(lǐng)域商標(biāo)侵權(quán)案件，即便權(quán)利人窮竭舉證途徑，無法提交侵權(quán)人實(shí)際銷售數(shù)量時(shí)，要求法院依據(jù)侵權(quán)人銷售平臺數(shù)據(jù)認(rèn)定賠償數(shù)額，多半也不會得到支持，法院當(dāng)前仍然有適用法定賠償?shù)膽T性，且在很多時(shí)候，最終判賠數(shù)額與電商平臺所體現(xiàn)出的銷售數(shù)量利潤也相距甚遠(yuǎn)。

 
當(dāng)前，電商平臺銷售已經(jīng)成為很多企業(yè)主要銷售渠道，甚至唯一銷售路徑。電商平臺銷售過程中，各店鋪均會顯示出已銷售產(chǎn)品數(shù)量。筆者認(rèn)為，在電商平臺商標(biāo)侵權(quán)案件中，在商標(biāo)侵權(quán)定性成立，且權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量情況下，若侵權(quán)人仍無法提供實(shí)際銷售數(shù)量的反證，法院應(yīng)直接作出電商平臺顯示銷量即為實(shí)際銷量的推定，此時(shí)嚴(yán)格適用商標(biāo)法的規(guī)定，依據(jù)該銷售數(shù)據(jù)作出侵權(quán)賠償數(shù)額判定。

 
推定規(guī)則實(shí)質(zhì)上是一種特殊的證明責(zé)任規(guī)范，它允許當(dāng)事人通過證明基礎(chǔ)事實(shí)（通常情況下證明難度低于直接證明），進(jìn)而在法律上獲得對未知事實(shí)的確認(rèn)，從而緩和了適用推定一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。[1]而推定分為兩種類型，即立法推定和司法推定。所謂立法推定，是指由立法機(jī)關(guān)在有關(guān)法律中明確規(guī)定的推定規(guī)則; 所謂司法推定，則是由司法機(jī)關(guān)通過解釋法律和創(chuàng)設(shè)判例等方式確立的推定規(guī)則。[2]筆者認(rèn)為，雖然《商標(biāo)法》第六十三條第二款沒有明確作出立法推定，但司法審判中，對于電商平臺商標(biāo)侵權(quán)案件，若權(quán)利人就賠償數(shù)額已盡力舉證，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)作出如上司法推定，具體進(jìn)行如下理由闡述。

一 適用推定是對侵權(quán)人違背誠信的懲罰

公平誠信是民商事活動的基石，侵權(quán)人在發(fā)生糾紛前，其對外宣稱的銷售數(shù)量可以給其帶來一定的競爭優(yōu)勢，基于此會得到收益。但糾紛發(fā)生時(shí)，其又辯稱銷售數(shù)據(jù)不實(shí)，如果法院采信其陳述，實(shí)際形成侵權(quán)人兩頭得利的局面。司法審判活動負(fù)有引導(dǎo)社會公眾行為準(zhǔn)則的重任，若此時(shí)利益天平傾斜向侵權(quán)人，一方面嚴(yán)重?fù)p害了個(gè)案中的權(quán)利人利益，另一方面無異議于鼓勵(lì)社會公眾在電商領(lǐng)域可以虛假宣傳。

 
二 適用推定符合民事訴訟證據(jù)規(guī)定

 
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立。電商平臺商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，侵權(quán)人有電商平臺銷售后臺的管理權(quán)限，其掌握著侵權(quán)產(chǎn)品的具體實(shí)際銷售時(shí)間及準(zhǔn)確數(shù)量，如果其不能反證平臺對外顯示銷量非實(shí)際銷售數(shù)額，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，法院可以直接作出對其不利的推定。

 
三 適用推定符合法律適用統(tǒng)一性要求

 
知識產(chǎn)權(quán)案件審理中，商標(biāo)法、專利法及著作權(quán)法等對相關(guān)事實(shí)問題的法律適用應(yīng)保持統(tǒng)一。而《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條規(guī)定：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進(jìn)行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。由此可以看出，專利侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)人的舉證妨礙，法院可以直接“根據(jù)”而非前述商標(biāo)法中的“參考”，作出侵權(quán)賠償數(shù)額認(rèn)定?；诖耍娚唐脚_商標(biāo)侵權(quán)案件中，當(dāng)侵權(quán)人存在舉證妨礙時(shí)，法院可直接參照該司法解釋精神，作出對侵權(quán)人不利的事實(shí)認(rèn)定。

 
此外，北京高院的審判指導(dǎo)意見，也進(jìn)一步印證了筆者的觀點(diǎn)，如：

 
《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)[2006]68號）第三十條規(guī)定有：能否以被控侵權(quán)人在報(bào)刊雜志等媒介上關(guān)于侵權(quán)商品銷售數(shù)量的宣傳作為確定其銷售侵權(quán)商品數(shù)量的參考？在沒有其他參考依據(jù)的情況下，可以根據(jù)被控侵權(quán)人在有關(guān)媒介上宣傳的銷售數(shù)量作為認(rèn)定其銷售侵權(quán)商品數(shù)量的參考。　　

 
《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》（京高法發(fā)[2005]12號）第三十三條規(guī)定：被告在被控侵權(quán)出版物或者廣告宣傳中表明的侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量高于其在訴訟中的陳述，除其提供證據(jù)或者合理理由予以否認(rèn)，應(yīng)以出版物或廣告宣傳中表明的數(shù)量作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。

 
四 侵權(quán)人平臺刷單抗辯不能成立

 
諸多案件中，侵權(quán)人有電商平臺數(shù)據(jù)刷單抗辯，也即，侵權(quán)人為將產(chǎn)品顯示在電臺平臺銷售頁面首頁，提高產(chǎn)品曝光率、交易率，采取虛假交易的方式的刷高銷售數(shù)據(jù)。對此，筆者認(rèn)為侵權(quán)人必須提供充分證據(jù)證實(shí)此刷單事實(shí)的客觀存在，否則不應(yīng)采納侵權(quán)人的主張。

 
當(dāng)前有很電商平臺商標(biāo)類犯罪案件，在認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額時(shí)，法院對于被告人的刷單抗辯，也只有在被告人提供第三方刷單事實(shí)，如有支付給第三方刷單平臺費(fèi)用證據(jù)，在此情形下，法院才會采納被告人的辯護(hù)觀點(diǎn)。相較于刑事案件排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)民事案件證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則，侵權(quán)人無證所的反駁，更不應(yīng)當(dāng)被法院采信。

 
五 適用推定符合當(dāng)前加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的精神

 
法律條文往往都體現(xiàn)特定的價(jià)值和政策，價(jià)值和政策在很多情況下是適用法律條文的靈魂。[3]尤其是在知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域，司法具有極強(qiáng)的政策導(dǎo)向。在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的國家戰(zhàn)略層面下，加強(qiáng)知識知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已為近年來知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最強(qiáng)音。

 
政府層面強(qiáng)調(diào)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度最重要的內(nèi)容，也是提高中國經(jīng)濟(jì)競爭力最大的激勵(lì)。大大提高違法成本，充分發(fā)揮法律威懾作用是加強(qiáng)保護(hù)的有力手段。

 
司法保護(hù)層面，最高人民法院發(fā)布有“要強(qiáng)化舉證妨礙制度的應(yīng)用，新商標(biāo)法第六十三條明確規(guī)定了關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)呐e證妨礙制度，人民法院應(yīng)積極運(yùn)用，切實(shí)貫徹加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度的精神，并可在審理其他類型知識產(chǎn)權(quán)案件時(shí)參考借鑒?！?strong>[4]“要探索完善加大賠償力度的具體實(shí)現(xiàn)方式，積極運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析、專業(yè)評估、舉證妨礙制度等，提高損害賠償計(jì)算的科學(xué)性和合理性。要強(qiáng)化舉證妨礙制度的運(yùn)用，當(dāng)權(quán)利人能夠證明被訴侵權(quán)人的行為構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而被訴侵權(quán)人持有關(guān)于侵權(quán)獲利的證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供的，可以根據(jù)情況推定權(quán)利人關(guān)于損害賠償數(shù)額的訴請成立?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[5]

 
如何提高侵權(quán)人違法成本，筆者認(rèn)為就是要在具體法律條文上找到落腳點(diǎn)，《商標(biāo)法》六十三條第二款的司法推定適用就是加強(qiáng)保護(hù)的充分體現(xiàn)。

2019年1月1日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭成立運(yùn)行，成立知識產(chǎn)權(quán)主要目的之一就是統(tǒng)一全國知識產(chǎn)權(quán)裁判標(biāo)準(zhǔn)。回歸到《商標(biāo)法》第六十三條第二款法律適用上，如開題所言，當(dāng)前司法實(shí)踐中適用司法推定者寥寥，鑒于立法后滯性的特質(zhì)，筆者也希望最高院能盡快出臺指導(dǎo)性案例，以統(tǒng)一該條款的法律適用。

注：

[1] 王毅純：《“事實(shí)推定”理論之反思》，載《西部法學(xué)評論》2015年第4期，第44頁。

[2] 何家弘：《從自然推定到人造推定———關(guān)于推定范疇的反思》，載 《法學(xué)研究》2008年第4 期，第19頁。

[3] 孔祥?。骸渡虡?biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年9月第1版，第3頁。

[4] 最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》總第28輯，人民法院出版社2017年版，第18頁。

[5] 《解放思想，真抓實(shí)干，在新的歷史起點(diǎn)上開創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作新局面》——第三次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議文件（2013年3月21日）。

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作者：陳軍 安徽天禾律師事務(wù)所律師

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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