沒收到驗證郵件？請確認郵箱是否正確或 重新發(fā)送郵件
#本文僅代表作者觀點，未經(jīng)作者許可，禁止轉載，不代表IPRdaily立場#
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：賈巍超 律師 專利代理師 工程師
原標題：利用法律思維來探討實用新型專利的創(chuàng)造性
內容提要：
法律具有國家意志性的，自改革開放至今，我國科技水平得到了快速發(fā)展，從模仿先進技術國外，再到現(xiàn)在的全民創(chuàng)新，專利制度的保駕護航作用至關重要。專利制度的根基為權利要求書的穩(wěn)定性，而決定專利穩(wěn)定性的一重要因素為創(chuàng)造性。創(chuàng)造性具有很強的爭議性，可以減少審查員判定時候的主觀因素。專利文件本身類似一個法律文件，作者嘗試利用法律思維來對創(chuàng)造性進行全新解讀，試圖使得創(chuàng)造性評價更加客觀。
關鍵字：
本領域技術人員；技術問題；專利權人；因果關系；創(chuàng)造性；
Exploring the Creativity of Utility Patents by Legal Thinking
Summary:
The law has the national will. Since the reform and opening up, China's science and technology has developed rapidly. From the imitation of advanced technology abroad to the current national innovation, the patent system's escort role is crucial. The foundation of the patent system is the stability of the claims, and an important factor in determining the stability of patents is creativity. Creativity is highly controversial and reduces the subjective factors of the examiner's decision. The patent document itself resembles a legal document, and the author attempts to use legal thinking to create a new interpretation of creativity in an attempt to make creative evaluation more objective.
Key words:
technical personnel in the field; technical issues; patentee; causality; creativity;
第一部分 關于本領域技術人員的認定
一 前言
“五嶺逶迤騰細浪，烏蒙磅礴走泥丸。”---毛澤東《長征》
對于不了解紅軍歷史的人來說，如果僅從詩句中字面理解，一般會認為紅軍長征是個很輕松的過程。但是，每個中國人都知道長征過程是多么艱辛。同樣，專利創(chuàng)造過程并不如事后看到那樣簡單，捅破窗戶紙容易，知道在哪里去捅破難。
二 正文
本領域技術人員，設定這一概念的目的，在于統(tǒng)一審查標準，盡量避免審查員主觀因素的影響”，但是，在《審查指南》中并沒有對“知曉”、“促使”——這兩個主觀因素進行明確限定，也沒有對“普通技術知識”，“現(xiàn)有技術”，“常規(guī)實驗手段”——這三個名詞進行明確定義。而且，專利權人與審查員對現(xiàn)有技術知曉程度不同，代表社會公共利益的審查員很容易站在事后諸葛亮的立場來評價創(chuàng)造性，而忽略專利權人的發(fā)明創(chuàng)造過程，使得專利文獻的創(chuàng)造性高度降低，專利權人的合法權益得不到真正的保護。另外，在實踐中，專利代理師與審查員需要在有限的時間內對技術方案進行快速理解，僅僅閱讀有限的在先文獻和與專利權人有限次的溝通，同時也受制于專利權人的專業(yè)知識水平參差不齊，很難到達對該領域技術進行全面客觀的認識，專利文獻中所表達的現(xiàn)有技術水平并不代表而且很難代表真正的本領域技術人員的技術水平。專利代理師與審查員的行業(yè)背景與工作閱歷、撰寫文件的質量、背景技術的解釋等等因素都會影響對本領域技術人員的客觀水平。
如何客觀的定義“本領域的技術人員”，減少主觀因素影響，賈巍超提出以下拙見與同仁分享，共同探討。
1. 設定本領域的技術人員是為了保護專利權人的合法權益
1.1 從國家政策與立法目的來講
“黨的政策是國家法律的先導和指引，是立法的依據(jù)和執(zhí)法司法活動的重要指導?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【1】，而保護知識產(chǎn)權是我國的基本國策。而《專利法》總則第一條，明確寫明“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法”。
作為下位法的《審查指南》的制定目的主要給專利審查員日常工作用的，當對《審查指南》文意解釋出現(xiàn)歧義的，應當進行根據(jù)立法目的解釋，即做“為了保護專利權人的合法權益”的解釋，兜底才是專利權人不可以不合理侵占現(xiàn)有水平的公共技術財富。
1.2 從專利制度的淵源來講
只有保護了作為善意發(fā)明人的專利技術，才能促進技術發(fā)展，14世紀，英國為了引進國外先進的紡織技術，英國國王開始為外國技工頒發(fā)專利證書，授予壟斷權利，使得英國科技水平得到大幅度提升，實現(xiàn)了第一次工業(yè)革命發(fā)生在英國，即專利制度優(yōu)先“為了保護專利權人的合法權益”。
2. 本領域的技術人員的特點
2.1 時間性
首先，本領域的技術人員的認知水平是申請日（優(yōu)先權日）之前的技術水平；其次，本領域的技術人員的認知水平應當結合申請日（優(yōu)先權日）之前的時代大背景，科學技術的大環(huán)境；再次，本領域的技術人員的認知水平應當結合申請日（優(yōu)先權日）之前的技術潮流。
科技大環(huán)境包括積極背景、消極背景以及特殊背景三方面，這三方面的技術背景需要進行單獨考慮與整體把握。其中，所謂的積極背景，是對科學技術發(fā)展起到促進作用的大環(huán)境，例如，在第二次工業(yè)革命時代，電力的應用作為動力；在信息革命時代，機算機的應用；自2012年后大數(shù)據(jù)技術、物聯(lián)網(wǎng)等新技術的應用。消極背景包括明確被淘汰的落后技術，例如智能機時代的大哥大（又叫手提電話）、BB機（又叫無線尋呼系統(tǒng)中的被叫用戶接收機）等落后技術。特殊背景，在某些地區(qū)或者某個時間段的特殊情景，例如在非典時期，關于非典預防方面專利的申請?zhí)厥舛ㄎ弧Ｔ诜乐巍胺堑洹钡目萍脊リP中，涌現(xiàn)出一批重大的發(fā)明創(chuàng)造，對其依法、準確、及時授予專利或其它形式的知識產(chǎn)權，不僅對防治工作和生物技術以及醫(yī)學的發(fā)展十分重要，而且對確保我國公眾健康、培育國家核心競爭力和發(fā)展相關產(chǎn)業(yè)十分重要【2】。
2.2 地域性
法是國家意志的表現(xiàn)，世界各國制定專利法的目的都是為本國利益服務的。例如，美國“所屬技術領域的技術人員”具有“普通的創(chuàng)造能力”，并配合周邊限定說；歐專局在審查指南中沒有明確“所屬技術領域的技術人員”是否具有創(chuàng)造能力【3】，并配合中心限定說；而我國則在專利審查指南中明確規(guī)定了“所屬技術領域的技術人員”“不具有創(chuàng)造能力”，配合折中限定說。由此可見，本領域技術人員的水平定位與各國科技水平排名順序相同。因此，在判斷創(chuàng)造性的時候，應當結合我國科技水平，采用嚴格“不具有創(chuàng)造能力”的限定。
2.3 政治性
專利制度是為了“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，”，提高我國科技競爭實力，通過設定“不具有創(chuàng)造能力”，將專利制度作為利器，有利于民族企業(yè)發(fā)展，避免國家科學技術的發(fā)展被國外技術所壟斷。例如，美國德州儀器公司的半導體專利，在日本申請后被推遲30年之久才獲準。美國梅蘇克斯公司的紅外傳感技術，在日本申請專利時卻被拖延了將近20年。日本通過對美國半導體的專利技術審查周期進行拖延，從而避免國內半導體行業(yè)被美國壟斷，保留了二十年的快速發(fā)展時間，才有了今天日本在半導體行業(yè)的地位。
3. 本領域的技術人員的定義
在《審查指南》第二部分第四章關于創(chuàng)造性（InventiveStep）中“本領域的技術人員，是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優(yōu)先權日之前的相關現(xiàn)有技術、普通技術知識和常規(guī)實驗手段的能力。”如何理解該定義中的主觀性描述以及程度上的描述，統(tǒng)一本領域技術人員的知識水平顯得尤為關鍵。具體分析如下：
3.1 所屬技術領域的確定，應當以權利要求所限定的整體技術方案為基礎，借助于主題名稱、技術原理、主要技術特征，結合技術方案所實現(xiàn)的技術功能、用途加以確定，而不是各個技術方案所體現(xiàn)的技術領域。針對實用新型專利相近或相關的技術領域判定容易出現(xiàn)偏差，在確定的時候可以參考IPC分類號。
相近的技術領域一般指與整體方案技術原理相近、整體功能與用途相近的領域。例如，在（2011）知行字第19號中，雖然握力計和電子秤都是測力裝置，但二者分別具有不同的特定用途。同時，重力和人手的握力相比較，施力對象不同，施力方向也不同，重力單純向下，人手的握力不是單純向下而是從四周向中心，所以二者不屬于相同技術領域。但涉案專利與手提式數(shù)字顯示電子秤功能相同，用途相近，二者測力傳感器的測力原理基本相同，可以將手提式數(shù)字顯示電子秤視為涉案專利的相近技術領域。
3.2 在“所有的普通技術知識”中，普通二字的近義詞為一般；反義詞：特出，格外突出；特別出眾。
普通技術知識的是技術人員的基礎知識，其確定應當采取有利于保護專利權人的解釋，即應限定為教科書、手冊等公知常識，不包括技術竅門、不被公知的技術秘密。在評價創(chuàng)造性的時候，普通技術知識的舉證責任在于審查員或無效請求人方；而在認定說明書公開是否不充分，專利權人具有舉證說明做公開不充分的內容為普通技術知識/現(xiàn)有技術的義務；當權利要求缺少必要技術特征時候，專利權人具有舉證說明做該省略必要技術特征為普通技術知識/現(xiàn)有技術的義務。例如，一種照相機，包括布簾式快門……，如果申請日之前審查員對照相機不甚了解，認為僅有布簾式快門無法實現(xiàn)相機的功能，專利權人需要將透鏡和取景窗等照相機零部件為公知常識進行舉證說明。
另外，結構特征是普通技術知識，并不代表該結構特征與其他結構的連接關系特征是普通技術知識；各零件為普通技術知識，并不代表該各零件相互作用的組合的整體特征是普通技術知識。
3.3 知曉，釋義為知道。知道：是指知道有這么一件事情，只是被動的接受，不包含主動的思考。理解：不僅知道其內涵，還完全認可其中的道理，即原理。明白：知道的比較透徹。懂：就是完全知道這件事情，也知道其內涵，更知道其中的道理,或者表示自己就是這個專業(yè)的。
如圖1-1，物體以角速度ω繞O點，由A點擺動到B點：
圖1-1
知曉：支點O，角速度ω，物體始點為A，終點為B，圓周等速運動；
理解：水平方向位移減少了L，距離支點越遠，線速度越大等原理。
3.4 常規(guī)：沿襲下來經(jīng)常實行的規(guī)矩；通常的規(guī)則;一般的規(guī)則。創(chuàng)造能力：包括創(chuàng)造技術手段、技術問題、技術效果、技術構思、或技術原理等能力，以及將上述五方面進行非常規(guī)組合的能力。
3.5 相關的技術領域：“如果所要解決的技術問題（不包括技術手段、技術問題、技術效果、技術構思），能夠（直接且主動）促使（impel）本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段?！?/p>
相關的技術領域可以按照圖1-2中的方法進行確定：
步驟1，知曉區(qū)別技術特征A所要的技術問題a；
步驟II，設定一個其他領域，記載已經(jīng)解決了技術問題a；
步驟III，該相關領域也記載解決技術問題a的手段是采用區(qū)別技術特征A，步驟IV，得到該其他領域為相關領域。
圖1-2
4. 該本領域技術人員必須是“善意”的。
事后諸葛亮是人類的本性，在有限的時間，特別是無效階段，審查員無法真正還原多年之前（申請日或優(yōu)先權日）的本領域技術人員的認知水平，而且當時的本領域技術人員的認知水平本身就是不確定的概念。根據(jù)誰主張誰舉證的舉證規(guī)則，在專利無效請求人通過大量論文與專利舉證事實上已經(jīng)拔高了現(xiàn)有技術水平，極大地增大了專利權人的舉證難度，專利權人很難界定在申請日當時的本領域技術人員的真實水平。
所謂的“善意”是指，既不能刻意將本領域技術水平拔高到研究生工程師、或專家水平以上級別，來增加維權難度，又不能將本領域技術水平降低到外行水平，來不合理的降低授權難度。因此，筆者認為，本領域技術水平還應該為剛入職的大專水平（是指合格的畢業(yè)生）或渡過實習期的中專生水平為適宜。
5. 筆者建議，在專利無效階段評價創(chuàng)造性的時候，可以參考英美法系中的“陪審團制度”，技術事實認定交給陪審團，審查員僅僅負責法律程序上的認定。此處又存在問題，專利無效不同于普通民事或刑事認定，這些陪審團人員都是本領域的利益相關者，正所謂同行是冤家，如何提高陪審團對事實認定的客觀性成為需要解決的技術問題。
首先，建立各個領域的陪審員庫。例如將陪審員分為技工（設定0.2分）、技術員（設定0.4分）、教師（設定0.6分）、以及專家（設定0.8分）四個人員檔次；陪審員需要與涉案專利方無直接利害關系，且保證陪審員事先不知道方案內容。
然后，陪審員預先知道無效請求人已經(jīng)確定最接近的現(xiàn)有技術，還知道專利權人提供的用于作為增加噪聲的多余技術文獻。
再次，如果專利權人認為創(chuàng)造性在于發(fā)現(xiàn)了原本領域技術員未曾發(fā)現(xiàn)的技術問題或技術構思，那么，讓陪審員各個獨自判斷，是否能發(fā)現(xiàn)該問題；如果專利權人認為創(chuàng)造性在于找到了解決現(xiàn)有技術問題的手段，那么，讓陪審員各個獨自判斷，看是否能找到無效請求人提供的對比文件內容。難度系數(shù)同樣分0.2,0.4,0.6,0.8四個檔次，陪審員可以人為設定難度分數(shù)。
最后，計算人員檔次×難度系數(shù)的得分，去掉最高分與最低分數(shù)，將該分數(shù)對應的人員從陪審團中剔除，剩余的人員作為本領域技術人員進行下一步的創(chuàng)造性判斷。
同理，對于相關技術領域的判斷，也可以引入技術問題、技術效果、用途、技術原理等參數(shù)并合理量化，采用上述方法進行判定。
當然，本方法為拋磚引玉，可以解決先進的數(shù)學方法對本方法進行優(yōu)化改進。
三 總結
專利文獻是代表技術發(fā)展的最前沿的方向與潮流，由于審查員常年審查各行各業(yè)大量的前沿專利技術，不自覺地拔高了該領域的技術水平，尤其當其在毫不費力知道技術手段的前提下，帶動答案去看所要解決的技術問題，不可避免有“萬水千山只等閑”的感覺。因此，只有立足于國情，嚴格擴大解釋，牢記保護專利權人合法權益，才是使得“本領域技術人員”的角色，真正起到統(tǒng)一審查標準，盡量避免審查員主觀因素的影響。
第二部分 關于創(chuàng)造性評價的分析方法
一 前言
1923年，美國福特公司有一臺大型發(fā)電機不能正常運轉，公司的幾位工程技術人員百般努力都無濟于事。福特焦急萬分，只好請來德國籍科學家斯羅斯。斯特羅斯來到福特公司后，爬上爬下地在電機的各個地方靜聽空轉的聲音，然后用粉筆在電機的左邊一個長條地方畫了一道線。“毛病出在這兒，”科學家對福特說，“多了十圈線圈，拆掉多于的線圈就行了?！奔夹g人員照此一試，電機果真運轉了。大家對斯特羅非常感謝。“不用謝了，給我1萬美元就行了！”斯特福說。“天哪！畫一道線就要1萬美元？”技術人員大吃一驚?！笆堑?！”斯特羅斯傲慢地說，“用粉筆畫條線不值一美元，但知道該在那里畫線的技術超過9999美元！”。
由此看出，事后知道技術方案回頭看解決技術問題的過程容易。但是，發(fā)明創(chuàng)造的難點在于：知道在該在那里畫線！而創(chuàng)造性的評價核心在于評價“知道該在那里畫線的技術”。
二 正文
（一） 關于創(chuàng)造性的審查原則
筆者認為，創(chuàng)造性與新穎性的區(qū)別在于：新穎性側重審查的是專利權人發(fā)明創(chuàng)造的結果，而創(chuàng)造性側重審查的是專利權人發(fā)明創(chuàng)造的過程；新穎性是“對人性”，而創(chuàng)造性是“對世性”。
所謂的對人性是指，專利權人發(fā)明創(chuàng)造不得與在先已經(jīng)存在的技術方案相同或等同，即不得直接或變向侵占已經(jīng)存在的技術方案為自己所壟斷，這是社會所不允許的。所謂的對世性是指，我們先假定任何技術方案是在自然界所在的，只不過人類由于自身原因以及社會發(fā)展程度所限而沒有發(fā)現(xiàn)而已，例如電磁效應、蒸汽機原理等，而且專利權人發(fā)明創(chuàng)造只不過直接從自然界發(fā)現(xiàn)或站在前人的肩膀來發(fā)現(xiàn)這些已經(jīng)“埋藏”在大自然中的過程，專利權人就像一個個淘金者將一個個技術方案從自然界洞穴中挖掘出來。
創(chuàng)造性，對應英文單詞為“Inventive Step”，其本質在于，通過采用三步法來還原本領域技術人員完成發(fā)明的過程，讓審查員體驗“Inventive Step”。同時，審查員還要結合該領域技術人員所在行業(yè)水平的技術高低，不可能要求農機領域技術人員達到航天領域的技術水平。當針對某一個現(xiàn)有產(chǎn)品時，專利權人可能發(fā)現(xiàn)了本領域技術人員都沒有發(fā)現(xiàn)得該產(chǎn)品存在的技術問題或技術缺陷，也可能發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)生某個技術問題或缺陷的技術構思或技術原理，還可能發(fā)現(xiàn)了基于同一技術構思而采用的不同技術手段。在發(fā)明創(chuàng)造的過程中，專利權人在相同、相近或相關的技術領域中的現(xiàn)有技術中尋找猶如大海撈針，需要花費大量的心血。即使發(fā)明人可能比較幸運，一下就找到了解決問題的方法【3】，也是基于長期對技術問題或技術缺陷思考的結果，需要對發(fā)明過程中的各種相關因素進行綜合考慮。例如，19世紀40年代，美國人埃利亞斯·豪為了解決手工縫紉存在的技術問題，在苦悶中，他睡著了。睡夢中，他看見一幫野蠻人要砍掉他的頭或是煮了他來吃。關于這個細節(jié)有不同的說法，總之處境是大大的不妙，豪拼命地想爬出鍋或躲過砍刀，但是被這群野蠻人用長矛恐嚇著——這時，他看到了長矛的尖頭上開著孔。這個夢使他放棄了傳統(tǒng)手工縫紉的原理，設計了針孔開在針頭一端的曲針，配合使用飛梭來鎖線。1845年他的第一臺模型機問世，每分鐘能縫250針！這比好幾個熟練工人還要快！真正實用的工業(yè)縫紉原理誕生了。又如，凱庫勒比利時的根特大學任教時，一天夜晚，他在書房打瞌睡，眼前有出現(xiàn)旋轉的碳原子。碳原子長鏈像蛇一樣盤繞卷曲，忽見一蛇銜住自己的尾巴，并旋轉不停。他像觸電般地猛然醒來，接著整理苯環(huán)結構的假說。
（二） 判斷方法
筆者結合刑法總則中的理論，提出以下方法，即先進行客觀要素分析對比，然后進行主觀要素確定，如果產(chǎn)生預料不到效果直接排除。
2.1 判斷前提是對技術方案進行客觀梳理
2.1.1對技術方案進行拆分
如圖2-1所示：一個完整技術方案的客觀構成包括技術構思、技術原理、若干技術特征（i表示技術特征的數(shù)量）、技術問題、以及技術效果（包括技術用途）等基本單元。
圖2-1
則對比文件（Dj）構成如下圖2-2，j表示對比文件的數(shù)量。
圖2-2
專利文件的權利要求項所保護的技術方案（Z）構成如下圖2-3，
圖2-3
將技術文獻進行正確的格式細化，是下面進行創(chuàng)造性分析的前提。
2.1.2 對技術特征進行整理
針對技術特征進入如下圖2-4的整理。
圖2-4
技術特征并不是簡單的技術元素的拼湊。技術特征是解決一個或若干技術問題的具有相互關聯(lián)的技術元素組成最小集合。位置關系、連接關系、動作關系等也是技術元素。那么，何為相互關聯(lián)呢?筆者認為，綜合這些技術元素是否同一個技術問題，基于同一技術構思或同一技術原理來進行分析判斷，這些技術元素在連接關系或位置關系是不是不可拆分、缺一不可的【4】。在具體分析判斷時候，可以反向進行，即去掉某一個技術特征，看看對應的技術問題是不是還能得不到解決，技術構思是否完整，技術原理是否可以實現(xiàn)。
舉例來講，本案涉及一種絲網(wǎng)印刷機，背景技術中的絲網(wǎng)印刷機是印刷放料平臺都是水平設置的，印刷品的對位都是通過操作工手工定位的，勞動強度大，精度低。針對背景技術中存在的上述問題，發(fā)明提供了一種絲網(wǎng)印刷機(如圖2-5中所示)，
圖2-5
具體改進如下圖2-6所示，
圖2-6
其改進之處是在，上料的時候傾斜的放料平臺(3)，在放料平臺(3)上設置有至少兩個Y向定位銷(16)，Y向定位銷(16)沿Z向伸縮設置，其中兩個Y向定位銷(16)與印刷品接觸點分別為A點與C點，A點與C點沿X向設置，在放料平臺(3)上設置有X向定位銷(21)，X向定位銷(21)沿Z向伸縮設置，X向定位銷(21)與印刷品接觸點為B點，A點、B點、C點以及放料平臺(3)的上表面對印刷品六點定位。為了實現(xiàn)自動定位，上述技術特征缺一不可。技術元素包括放料平臺(3)，兩個Y向定位銷(16)，X向定位銷(21)；連接/位置關系：Z向伸縮設置，六點定位，A點、B點、C點。因此，技術特征1是機架(1)；技術特征2是印刷頭(2)、技術特征3是印刷頭(2)與放料平臺(3)扣合；技術特征4是上述改進之處。
其次，從技術特征是否以文字形式表達，可以分為隱性技術特征與顯性技術特征。顯性技術特征即寫在文字中，隱性技術特征可以根據(jù)文字中隱含意思得到的。在本絲網(wǎng)印刷機中，其隱性技術特征包括印刷品通過重力下滑到定位銷處。
再次，從對方案的整體影響分析，分為肯定性技術特征與否定性技術特征，在本絲網(wǎng)印刷機中，其相比于現(xiàn)有技術，否定性技術特征為定位時候，省略了人這個技術特征。
2.2 對方案進行對比：
如圖2-7，當我們確定好了最基本技術特征，以及與其對應的技術問題之后，開始將專利文件與對比文件進行對比。
圖2-7
在現(xiàn)實中，有的時候，當專利文件一個技術特征TZi可能映射多個技術問題WZi，而在對比文件中，該技術特征Ti可能僅解決其中一個或有限幾個技術問題，那么這時候，需要結合技術構思與技術原理進行綜合分析，基于整個對比文件是否可以得到專利文件對應的技術構思（包含用途）與技術原理。例如，第13420號決定維持輝瑞的萬艾可專利權。當專利文件一個技術特征TZi可能映射的技術問題WZi，而在對比文件中存在技術特征Ti，但沒有記載該技術特征Ti可以解決技術問題Wzi，而該問題一旦找出，其解決方案卻是顯而易見的。在這種情況下，確定發(fā)明實際解決的技術問題時應將“問題”和“技術手段”共同認定為發(fā)明人需要跨越的技術障礙，所確定的技術問題應為“如何解決該缺陷（現(xiàn)象）”【5】
當僅從客觀要素，分析得到具有創(chuàng)造性就不需要在分析主觀要素。
2.3 在實踐中，現(xiàn)有技術包括專利文獻、期刊雜志、報刊書籍等大量國內外海量信息，只要審查員或無效請求人通過大量檢索之后，很多的時候，可以找到相應現(xiàn)有技術存在解決問題與相應技術特征。創(chuàng)造性評價需要考慮主觀要素，包括顯而易見、技術啟示、技術進步、以及預料不到的效果，如圖2-8。
圖2-8
當現(xiàn)有技術所要解決的問題與專利文件所要解決的技術問題既不是毫無關系，又不是完全相同或等同的時候，即本領域技術人員看到現(xiàn)有技術所對應的解決的技術問題WDji，有通過一定技術啟示路徑來解決專利文件中技術問題WZi時候。技術啟示路徑是否顯而易見的，決定該專利文件是否具有創(chuàng)造性的關鍵因素。
情況一，關系為上下位概念，技術問題Wdji是技術問題Wzi的下位概念，則不具有創(chuàng)造性；如果技術問題Wdji是技術問題Wzi的上位概念，則如果專利文件類型是發(fā)明，則不具有創(chuàng)造性，如果專利文件類型是實用新型，則當構思相同時，則不具有創(chuàng)造性，當構思不相同時，則具有創(chuàng)造性。
情況二，技術問題Wdji通過演繹推理或歸納推理可以得到技術問題Wzi則專利文件不具有創(chuàng)造性，反之，則專利文件具有創(chuàng)造性。例如，一項有關剪草機的發(fā)明，通過對與公知的不同的斜角，可以保證刀片的自動研磨。又如，汽車輪胎加入３０％碳黑生產(chǎn)出來的橡膠具有原先不曾預料到的高強度和耐磨性能。
情況三，技術問題Wdji通過類推推理可以得到技術問題Wzi；根據(jù)立法目的解釋與現(xiàn)階段國家政策，始終在強調如何提高對專利權人的保護，因此，在無具體證據(jù)支撐的情況下，應該禁止不利于專利權人的類推推理，而可以采用有利于專利權人的類推推理。
2.4 上述三種情況，如果可以由技術問題Wdji推理得到技術問題Wzi；還需要考慮技術啟示路徑具體形式來的判斷上，筆者認為應當考慮技術問題Wdji與技術問題Wzi是否存在因果關系，如圖2-9。
圖2-9
現(xiàn)有技術問題集合中，如果沒有區(qū)別技術特征在對比文件D2中的技術問題，則還可以得到專利文件中的技術問題WZ1，則對比問題2與技術問題WZ1無因果關系。如果沒有區(qū)別技術特征在對比文件D3中的技術問題，則得不到專利文件中的技術問題WZ1，則具有因果關系，則具有技術啟示。
2.4.1 如圖2-10中，直線型因果關系
圖2-10
如果中間技術問題是技術問題Wdji的充分必要條件，同時中間技術問題是技術問題WZji的充分必要條件，即使存在多個中間技術問題，但是從技術問題Wdji最終充分必要得到技術問題Wzi，則具有因果關系，具有技術啟示。
如果技術問題Wdji與技術問題Wzi反向引導關系或平行關系，則不具有因果關系，不具有技術啟示。
2.4.2 如圖2-11，分支型因果關系是比較復雜的一種關系
圖2-11
相比于現(xiàn)有技術，專利文件在解決技術問題Wzi時，在現(xiàn)有技術問題Wdij基礎上引入了介于技術元素JRYSi，該介于技術元素JRYSi與技術問題WDji對應的技術特征集合TDji組成技術問題Wzi使用的區(qū)別技術特征Tzi。這時候，需要具體分析。
首先，根據(jù)專利文件記載的方案，判定技術元素JRYSi引入的時機，是早于解決技術問題Wzi介入，還是與解決技術問題Wzi同時介入，還是晚于解決技術問題Wzi介入，還是解決完技術問題Wzi后介入，一般在方法專利或產(chǎn)品涉及工作/使用的動作過程時候，需要考慮。當解決完技術問題Wzi后技術元素JRYSi介入，則不必考慮該技術元素JRYSi。
然后，具體分析該技術元素JRYSi所起的作用，為了達到解決技術問題Wzi的目的，在技術問題Wdij基礎上，該技術元素JRYSi所起的作用需要結合專利文件，做具體分析。
當起到正向/反向作用時候，如果僅僅是1+1=2或2-1=1的作用，則該技術問題Wdij與技術問題Wzi具有因果關系，具有技術啟示，如果起到1+1＞2或2-1＜1的作用，則該技術問題Wdij與技術問題Wzi不具有因果關系，不具有技術啟示。
當該技術元素JRYSi所起的作用起到主要作用，則該技術問題Wdij與技術問題Wzi不具有因果關系，不具有技術啟示。當該技術元素JRYSi所起的作用起到主要作用，則該技術問題Wdij與技術問題Wzi不具有因果關系，不具有技術啟示。
當該技術元素JRYSi所起的作用起到輔助作用，當技術元素JRYSi其是冗余作用，有無都可以實現(xiàn)技術問題Wzi，或其作用與技術問題Wdij是重疊關系，則該技術問題Wdij與技術問題Wzi具有因果關系，具有技術啟示。當技術元素JRYSi其是起到替代、阻斷技術問題Wdij的作用，但還是能到達解決技術問題Wzi的效果，則該技術問題Wdij與技術問題Wzi不具有因果關系，不具有技術啟示。當技術元素JRYSi其是起到加強或減弱技術問題Wdij的作用，則針對發(fā)明專利該技術問題Wdij與技術問題Wzi具有因果關系，具有技術啟示，要是針對實用新型專利，需要根據(jù)本領域設計人員水平，結合技術構思、技術原理來進行綜合考慮。
當該技術元素JRYSi所起的作用起到主要作用，則該技術問題Wdij與技術問題Wzi不具有因果關系，不具有技術啟示。
最后，筆者認為，在專利無效階段，針對創(chuàng)造性可以采用陪審團制度，將陪審團成員之間進行隔離并與當事人進行背對背，當事人之間進行爭辯，推演發(fā)明創(chuàng)造的過程，陪審團成員在實現(xiàn)不知道專利權人所認為的創(chuàng)新點基礎上，先尋找技術問題，再通過技術問題來尋找對應的技術特征，對該過程是否顯而易見進行評判。
三 結尾
總之，創(chuàng)造性專利審查最為精彩的部分，也是一個發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生的過程，筆者結合刑法總則的一些思維，例如主客觀分析法、因果關系等理念，以及法理學中的解釋方法、推理方法等，結合圖表的方式，采用全新的角度來闡釋創(chuàng)造性。同時，在專利前期撰寫的時候，專利代理師也可以采用本篇文章中的法律思維，對專利文件所要保護的技術方案，采用全新角度進行詮釋，從而為后期專利審查，專利宣告無效奠定堅實的基礎。總之，最終目的是將創(chuàng)造性盡可能的客觀化，減少主觀人為因素，降低專利權人維持專利的成本，從而最終實現(xiàn)對專利權人的合法權益進行保護。由于筆者個人能力水平所限，僅僅為拋磚引玉的作用，如有不足之處，請同仁多多指點。
參考文獻：
【1】、報紙、人民日報評論員，韓誠編輯：《圍繞“兩個關系”加強黨的領導——一論學習貫徹習近平同志在中央政法工作會議重要講話》，載《人民日報》2014年01月10日01版，發(fā)稿時間：2014-01-1009:59。
【2】、政府文件、國家知識產(chǎn)權局：《國家知識產(chǎn)權局關于在防治“非典”工作中加強知識產(chǎn)權保護的通知》，發(fā)布日期：2003-05-15。
【3】、刊物、涂赤楓劉文霞：《本領域的技術人員能否具備創(chuàng)造能力——從中、歐、美、日專利局關于“本領域的技術人員”的定義說起》，載《中國發(fā)明與專利》2011年第12期第24-25頁。
【4】、論文《創(chuàng)造性理論與實踐》馮濤發(fā)布時間：2016-06-15http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scrdzjt/19933.htm最后一次訪問時間：2019-1-2923:56
【5】、論文馬文霞劉麗偉發(fā)布時間：2015-08-12《創(chuàng)造性判斷中發(fā)明構思的把握與應用》http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scrdzjt/19926.htm
最后一次訪問時間：2019年1月30日23:56
【6】、論文于萍發(fā)布時間：2014-08-06《創(chuàng)造性評價中實際解決技術問題的確定——專利法熱點問題專家談(四)》http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scrdzjt/19916.htm 最后一次訪問時間：2019年1月30日23:56
【7】、圖書：中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局.專利審查指南（2010）北京知識產(chǎn)權出版社2009.9P176-190；
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：賈巍超 律師 專利代理師 工程師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
推薦閱讀（點擊圖文，閱讀全文）
開年重磅！尋找40位40歲以下企業(yè)知識產(chǎn)權精英（40 Under 40）
投票 | 選出您心目中的50名優(yōu)秀知識產(chǎn)權律師！
2019粵港澳大灣區(qū)“高價值專利培育布局”大賽最全攻略！
“投稿”請投郵箱“iprdaily@163.com”
「關于IPRdaily」
IPRdaily成立于2014年，是全球影響力的知識產(chǎn)權媒體+產(chǎn)業(yè)服務平臺，致力于連接全球知識產(chǎn)權人，用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區(qū)的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務、政府機構、律所、事務所、科研院校等全球近50多萬產(chǎn)業(yè)用戶（國內25萬+海外30萬）；同時擁有近百萬條高質量的技術資源+專利資源，通過媒體構建全球知識產(chǎn)權資產(chǎn)信息第一入口。2016年獲啟賦資本領投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。
（英文官網(wǎng)：iprdaily.com 中文官網(wǎng)：iprdaily.cn）
本文來自IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉載此文章須經(jīng)權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉載，請注明出處：“http://islanderfriend.com/”
共發(fā)表文章1245篇文章不錯，犒勞下辛苦的作者吧
- 我也說兩句
- 還可以輸入140個字
