國(guó)旗的版權(quán)歸屬

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作者：Hexly

原標(biāo)題：也談?wù)剣?guó)旗的版權(quán)歸屬

                          
2019年4月11日，共青團(tuán)中央的微博號(hào)向視覺中國(guó)質(zhì)疑“國(guó)旗、國(guó)徽的版權(quán)也是貴公司的？”，一時(shí)引起熱議。也有網(wǎng)友認(rèn)為根據(jù)國(guó)旗法、國(guó)徽法不得商用的規(guī)范跟帖。

事實(shí)上行政上不能商用的規(guī)范，與國(guó)旗、國(guó)徽的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于誰(shuí)，沒有太大聯(lián)系。比如國(guó)歌法第八條同樣規(guī)定有類似的規(guī)范，但國(guó)歌法后文所附的國(guó)歌五線譜和簡(jiǎn)譜，也標(biāo)注了聶耳作曲田漢作詞。不過，與國(guó)歌法不同的是，國(guó)旗法和國(guó)徽法并未有作者的標(biāo)注，因此網(wǎng)友質(zhì)疑視覺中國(guó)的版權(quán)時(shí)，為了使自己的理由看上去更理直氣壯一些，就搬來了其實(shí)沒什么聯(lián)系的規(guī)范。

真正研究國(guó)旗的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于誰(shuí)，應(yīng)當(dāng)從國(guó)旗誕生的歷史著手。國(guó)徽亦然。

人民網(wǎng)曾經(jīng)發(fā)文《檔案還原國(guó)旗誕生全過程》（作者：王小孚），筆者摘錄與著作權(quán)權(quán)屬相關(guān)的內(nèi)容如下：

1948年11月25日，中共中央代表與民主人士代表在哈爾濱就成立新政協(xié)籌備會(huì)。

1949年6月16日，籌備會(huì)常委會(huì)第一次會(huì)議決定，常委會(huì)下設(shè)六個(gè)小組，其中第六小組負(fù)責(zé)擬定國(guó)旗、國(guó)徽及國(guó)歌方案。

7月4日，第六小組召開第一次會(huì)議，組內(nèi)推選國(guó)旗國(guó)徽?qǐng)D案、國(guó)歌詞譜兩個(gè)初選委員會(huì)，決定發(fā)布國(guó)旗國(guó)徽?qǐng)D案及國(guó)歌詞譜征集啟事。啟示草案如下圖所示。

從上文可以看出，啟示并未聲明著作權(quán)權(quán)屬問題。這也完全可以理解，我國(guó)著作權(quán)法于1991年6月1日才生效，1949年自然不可能涉及。

9月25日晚8時(shí)，毛澤東、周恩來召集的小型座談會(huì)在中南海豐澤園舉行。毛主席、陳嘉庚、梁思成先后發(fā)言，其他人一致發(fā)言贊同第三十二圖為國(guó)旗圖樣，并一致鼓掌通過。

復(fù)字第三十二號(hào)原創(chuàng)者曾聯(lián)松，浙江瑞安人。1949年7月，《征集啟事》發(fā)表，乃積極應(yīng)征，8月中旬將設(shè)計(jì)稿《國(guó)旗國(guó)徽與國(guó)歌》寄政協(xié)籌備會(huì)。9月27日經(jīng)第一屆政協(xié)全體會(huì)議表決通過，其設(shè)計(jì)的國(guó)旗圖案成為中華人民共和國(guó)國(guó)旗。1999年去世[ 此為百度詞條上顯示的信息]。

但國(guó)旗并非是曾聯(lián)松設(shè)計(jì)的國(guó)旗圖案原稿。兩者的區(qū)別是復(fù)字第三十二號(hào)大五角星內(nèi)沒有錘鐮徽。

據(jù)第六小組秘書彭光涵回憶，“這幅圖是在截稿前兩三天才收到的。有不少人認(rèn)為這個(gè)圖案很有新意，但在五星內(nèi)有鐮錘不好，建議刪去后可作為復(fù)選稿，印出來的圖案是我根據(jù)小組意見重新畫的圖案”。

9月27日下午，在政協(xié)一屆全體會(huì)議（第六天）上，周恩來逐項(xiàng)將國(guó)都、紀(jì)年、國(guó)歌、國(guó)旗等《四個(gè)決議草案》提付大會(huì)表決，皆獲一致通過。9月28日人民日?qǐng)?bào)予以報(bào)道。

由上文出發(fā)，國(guó)旗的作者，應(yīng)為籌備會(huì)常委會(huì)或者曾聯(lián)松二者之一。

1990年版本的著作權(quán)法第五十五條規(guī)定：“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)?！钡诙粭l第一、二款規(guī)定：“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日……法人或者非法人單位的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。”

由于1949年9月28日人民日?qǐng)?bào)報(bào)道了國(guó)旗的誕生，因此，國(guó)旗發(fā)表于1949年9月28日。到1991年6月1日，尚未屆滿50年，因此，權(quán)屬的認(rèn)定應(yīng)依照1990年版的著作權(quán)法。

著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定：“由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人單位承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人單位視為作者?！钡谑邨l規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”

作者究竟應(yīng)認(rèn)定為籌備會(huì)常委會(huì)還是曾聯(lián)松，關(guān)鍵在于適用第十一條還是第十七條。無獨(dú)有偶，《葫蘆娃》曾經(jīng)發(fā)生過類似的爭(zhēng)議，由上海市黃浦區(qū)人民法院一審、上海市第二中級(jí)人民法院二審，案號(hào)分別為（2010）黃民三（知）初字第28號(hào)及（2011）滬二中民五（知）終字第62號(hào)。

“兩原告訴稱，原告胡進(jìn)慶在創(chuàng)作《葫蘆兄弟》前三集分鏡頭臺(tái)本的同時(shí)獨(dú)立創(chuàng)作了“葫蘆娃”角色造型，在被告廠藝術(shù)委員會(huì)有關(guān)葫蘆兄弟造型設(shè)計(jì)的征集評(píng)選活動(dòng)中，由其繪制的設(shè)計(jì)稿經(jīng)原告吳云初整理后被最終采用，葫蘆七兄弟和“金剛葫蘆娃”的造型基本一致。原告胡進(jìn)慶提供由其繪畫的形成于全廠征集之時(shí)的“葫蘆娃”角色造型美術(shù)作品三幅、上述兩部影片分鏡頭臺(tái)本節(jié)選共70頁(yè)”

一審法院認(rèn)為：

“……從當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景來看，在涉案影片創(chuàng)作時(shí)，我國(guó)正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，美影廠作為全民所有制單位，影片的創(chuàng)作需嚴(yán)格遵循行政審批程序，影片的發(fā)行放映需嚴(yán)格遵循國(guó)家的計(jì)劃安排，如根據(jù)上級(jí)單位下達(dá)的年度指標(biāo)任務(wù)上報(bào)年度創(chuàng)作題材規(guī)劃，根據(jù)年初規(guī)劃組織安排人員落實(shí)，創(chuàng)作成果歸屬于單位，單位并將創(chuàng)作成果交由相關(guān)單位統(tǒng)一出版發(fā)行，年底向上級(jí)單位、政府部門等匯報(bào)各項(xiàng)指標(biāo)任務(wù)的完成情況等。在作品創(chuàng)作的當(dāng)時(shí)，胡A和吳A作為美影廠的造型設(shè)計(jì)人員完成廠方交付的工作任務(wù)正是其職責(zé)所在，其創(chuàng)作的成果歸屬于單位是毋庸置疑的行業(yè)慣例，也是整個(gè)社會(huì)的一種約定俗成?！覀兏鼰o法要求本案當(dāng)事人在系爭(zhēng)造型創(chuàng)作時(shí)，能夠預(yù)先按照1991年6月1日起施行的著作權(quán)法的規(guī)定，就職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬以合同的形式進(jìn)行明確約定。因此，認(rèn)定胡A和吳A對(duì)其創(chuàng)作的作品于創(chuàng)作的當(dāng)時(shí)享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)缺乏法律依據(jù)?！?/p>

二審法院也再次肯定：

“首先，本案中，雙方當(dāng)事人的確沒有就系爭(zhēng)作品的著作權(quán)歸屬簽訂書面合同，但這是特定歷史條件下的行為。正如原審判決所言，難以要求本案當(dāng)事人在作品創(chuàng)作當(dāng)時(shí)，就預(yù)先按照著作權(quán)法的規(guī)定，對(duì)職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬作出明確約定。同時(shí)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法律法規(guī)對(duì)此問題也無規(guī)范，故應(yīng)深入探究當(dāng)事人行為時(shí)所采取的具體形式，及其真實(shí)意思表示，在此基礎(chǔ)上才能正確判斷系爭(zhēng)職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬。

其次，就當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境來看，我國(guó)尚未建立著作權(quán)法律制度，社會(huì)公眾也缺乏著作權(quán)保護(hù)的法律意識(shí)，雙方當(dāng)事人對(duì)此也予認(rèn)可。因此，才有證人所述的，談?wù)摍?quán)利問題是“很不光彩的事情”的情況發(fā)生。這說明，針對(duì)動(dòng)畫電影的整個(gè)創(chuàng)作而言，完成工作任務(wù)所創(chuàng)作的成果歸屬于單位，是符合當(dāng)時(shí)人們的普遍認(rèn)知的。另外，在《葫蘆兄弟》動(dòng)畫片拍攝過程中，時(shí)任美影廠創(chuàng)作辦公室主任的蔣A曾明確要求創(chuàng)作人員不得對(duì)外投稿，而作為創(chuàng)作人員的本案上訴人并未對(duì)此提出異議?，F(xiàn)有證據(jù)也不能證明上訴人是在《葫蘆兄弟》動(dòng)畫片拍攝期間即向《動(dòng)畫大王》投稿的。也就是說，上訴人以實(shí)際行為遵守了被上訴人的規(guī)定。這一事實(shí)表明，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可被上訴人可對(duì)包括上訴人在內(nèi)的創(chuàng)作人員提出上述要求，即被上訴人有權(quán)對(duì)動(dòng)畫電影的角色形象造型進(jìn)行支配。因此，從誠(chéng)信的角度出發(fā)，上訴人不得在事后作出相反的意思表示，主張系爭(zhēng)角色造型美術(shù)作品的著作權(quán)。

……”

上述說理顯然也適用于國(guó)旗的創(chuàng)作過程。

1、籌備會(huì)常委會(huì)啟示同樣未就著作權(quán)問題作出聲明，應(yīng)當(dāng)深入探討當(dāng)事人行為時(shí)的具體形式及真實(shí)意思表示，在此基礎(chǔ)上正確判斷著作權(quán)歸屬；

2、我國(guó)當(dāng)時(shí)尚未有著作權(quán)法律制度，公眾也缺乏著作權(quán)保護(hù)的法律意識(shí)，談?wù)摍?quán)利問題同樣是很不光彩的事情。

此外，當(dāng)國(guó)旗需要作出修改時(shí)，籌備會(huì)常委會(huì)顯然也自行刪除鐮錘，從側(cè)面反映籌備會(huì)常委會(huì)對(duì)作品的支配。而且，籌備會(huì)常委會(huì)在選擇、篩選方案的過程，以及發(fā)布具體要求的過程，無一不體現(xiàn)了籌備會(huì)常委會(huì)的意志，鑒于此，筆者認(rèn)為，國(guó)旗的著作權(quán)應(yīng)歸屬于籌備會(huì)常委會(huì)。而籌備會(huì)常委會(huì)目的是成立政協(xié)，因此，當(dāng)政協(xié)成立后，政協(xié)就承繼了籌備會(huì)常委會(huì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此：

國(guó)旗的著作權(quán)應(yīng)歸屬于中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：Hexly

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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