從維權(quán)角度考慮技術(shù)方案的產(chǎn)業(yè)鏈保護

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作者：吳歡燕  北京路浩知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

原標題：從維權(quán)角度考慮技術(shù)方案的產(chǎn)業(yè)鏈保護

摘要：技術(shù)方案的保護不應當僅僅落在專利權(quán)人所生產(chǎn)的產(chǎn)品上，還應當從宏觀產(chǎn)業(yè)鏈觸發(fā)，全面保護上游產(chǎn)品、中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品，以保證專利權(quán)人在維權(quán)時候處于主動地位。

關(guān)鍵詞：維權(quán)、產(chǎn)業(yè)鏈 專利 保護范圍

 
根據(jù)產(chǎn)品加工過程的社會化生產(chǎn)流程的經(jīng)濟學概念，產(chǎn)品可以分為上游產(chǎn)品、中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品。如果原材料為上游產(chǎn)品，那么制成品就是下游產(chǎn)品，上游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品之間的中間產(chǎn)物為中游產(chǎn)品。在現(xiàn)代的產(chǎn)業(yè)鏈理論中，上游產(chǎn)品、中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品都是相對的概念。

對于一個技術(shù)方案對應的專利權(quán)，其專利權(quán)人可能僅屬于產(chǎn)業(yè)鏈當中的某一個環(huán)節(jié)，也即是上游產(chǎn)業(yè)、中游產(chǎn)業(yè)或者下游產(chǎn)業(yè)的其中之一，通常會僅在其所在環(huán)節(jié)考慮權(quán)利的布置。但是，在專利侵權(quán)發(fā)生中，專利權(quán)人所要面臨的侵權(quán)方不一定是與專利權(quán)人處于產(chǎn)業(yè)鏈的同一個環(huán)節(jié)。由此，在專利維權(quán)之前的專利申請過程當中，首先要確認技術(shù)方案的最小化，其次考慮技術(shù)方案的應用擴展，這個擴展不僅考慮特征的擴展，更要考慮技術(shù)方案的應用場景和產(chǎn)品的擴展。

從整個宏觀產(chǎn)業(yè)鏈出發(fā)，對技術(shù)方案對應的專利做一個更為全面的布局，以保證專利維權(quán)的過程當中處于一個最主動有利的位置。

那么如何從維權(quán)反過來指導產(chǎn)業(yè)鏈當中不同產(chǎn)品的保護，筆者認為主要有二。

第一、如果企業(yè)處于產(chǎn)業(yè)鏈的上游，那么在專利申請的時候，除了保護上游產(chǎn)品，還應當考慮該上游產(chǎn)品對應的中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品。

筆者之前有為產(chǎn)業(yè)鏈中上游產(chǎn)業(yè)的A企業(yè)撰寫過專利。該A企業(yè)主要是制備顯示器。因此，圍繞顯示器的主要改進，筆者對顯示器這個主題進行了保護。那么，是否僅僅保護顯示器這個主題，就可以保證在維權(quán)的過程當中，可以將專利權(quán)人的權(quán)益最大化，答案是否定的。

假設有下游產(chǎn)業(yè)的B企業(yè)，在產(chǎn)品生產(chǎn)的過程當中，應用了該A企業(yè)制造的專利產(chǎn)品顯示器來制造電視機。并且，該下游產(chǎn)業(yè)的B企業(yè)，可以證明其通過合理市場價格以及合法渠道獲得了該侵權(quán)的顯示器，那么對于B企業(yè)，其制造電視機過程當中對顯示器的使用將由于其是善意第三人，不會產(chǎn)生侵權(quán)風險且無需再承擔賠償義務。

但是，對于A企業(yè)而言，基于顯示器來制造電視機是一個最普遍的應用場景，而且對于專利權(quán)利益的最大化而言，基于該顯示器的電視機的價值更高。如果A企業(yè)在保護顯示器的同時，還保護了應用該顯示器的中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品，也即電視機。那么雖然B企業(yè)可以就顯示器的采用免責，但是其仍舊會被限制而不能生產(chǎn)制造電視機進而銷售。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第二十條：第一款 可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額；第三款 侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。

因此，企業(yè)A可以就B企業(yè)銷售電視機所獲得的利潤得到對應賠償數(shù)額。

由此，上游產(chǎn)業(yè)為了利益最大化，在專利申請的時候，除了保護上游產(chǎn)品，還應當考慮該上游產(chǎn)品對應的中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品，進而使得在維權(quán)的時候，其追責可以擴展到中游產(chǎn)業(yè)和下游產(chǎn)業(yè)。

除了維權(quán)獲利以外，下游產(chǎn)品的保護還可以避免在維權(quán)過程當中企業(yè)處于被動狀態(tài)。

例如，C企業(yè)和D企業(yè)，長期處于競爭地位，均是顯示屏的制備商。C企業(yè)于2010年3月申請保護了一種電容屏。D企業(yè)恰巧也研發(fā)改進了相同的電容屏， D企業(yè)在2010年的4月對該技術(shù)方案進行了專利申請，但其不僅保護了電容屏，還保護了包括該電容屏的手機，具體給出了電容屏和手機其他部件之間的連接關(guān)系和具體創(chuàng)新方案。

由于專利法第九條的規(guī)定，那么D企業(yè)保護電容屏的方案顯然沒辦法獲得授權(quán)，但是D企業(yè)的具有該電容屏手機的方案是可以獲得授權(quán)的。由此，雖然C企業(yè)在先提出了對電容屏的保護，但是其將電容屏應用在手機上的時候，卻需要獲得D企業(yè)的允許，從而使得C企業(yè)在專利維權(quán)和商業(yè)應用的過程中，處于被動的地位。

由此，上游產(chǎn)業(yè)通過專利保護下游產(chǎn)品，也可以避免在維權(quán)過程當中受到下游產(chǎn)業(yè)的限制。

第二、如果企業(yè)處于產(chǎn)業(yè)鏈的下游，那么在專利申請的時候，除了保護下游產(chǎn)品，還應當考慮是否可以將專利保護的主題落在其上游產(chǎn)品或者中游產(chǎn)品上。

對于下游產(chǎn)業(yè)的企業(yè)而言，例如其為汽車制造公司E，當其對汽車的某個部件做出了創(chuàng)造性的改進的時候，往往不應當直接將專利保護的主題落在汽車上，而是應當先對汽車的上游產(chǎn)品進行保護。例如，為了實現(xiàn)汽車的相應功能，改進的如果是汽車的活塞缸，那么此時應當先保護活塞這個主題。

假設E公司在專利申請的過程當中，僅僅就汽車這個主題進行了保護，而未保護活塞這個主題。那么在維權(quán)過程當中，如果其它中下游的產(chǎn)品也采用該活塞，將會由于沒有侵犯全面落入原則，進而不侵犯專利權(quán)，從而E公司無法對相應中下游企業(yè)采取維權(quán)手段。

并且，由于作為上游產(chǎn)品的活塞沒有通過專利進行保護，那么上游產(chǎn)業(yè)當中的企業(yè)可能會惡意對活塞進行制造。在此基礎上，如果上游企業(yè)對活塞進行改進，并銷售給汽車領域的其它公司，還有可能會對E公司的產(chǎn)品造成市場沖擊。

在處理上，一般需要很對下游產(chǎn)品進行具體技術(shù)分解，確認改進的最小單元部件，針對最小單元部件進行保護，同時考慮最小單元部件在該下游產(chǎn)品的擴展性和替換性，進行擴展保護。另外，從下游產(chǎn)品而言，不僅僅保護應用該最小單元部件的下游產(chǎn)品，還要考慮可能的其他應用該最小單元部件的下游產(chǎn)品。

由于上游產(chǎn)業(yè)和中游產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品，其對應的下游產(chǎn)業(yè)可能有多個，例如活塞，其除了應用于汽車上，還可能應用于工廠器械當中。因此，一旦E企業(yè)將專利的保護主題落在活塞而非汽車上，其專利產(chǎn)品對應的活塞除了可以用于制造汽車，還有可能銷售給制造工廠器械的公司，甚至其它中下游企業(yè)。

因此，下游企業(yè)在專利申請的時候，除了保護下游產(chǎn)品，還應當考慮是否能夠先保護中上游產(chǎn)品，以在維權(quán)過程當中處于最有利的位置，實現(xiàn)利益的最大化。

 
在以上基礎上，為了便于把握產(chǎn)業(yè)鏈當中的產(chǎn)品保護，筆者以中國科技之光-中國高鐵為例：用戶給出一個高鐵轉(zhuǎn)向架的方案。眾所周知，轉(zhuǎn)向架重要組成部分包括轉(zhuǎn)向架構(gòu)架和輪對。

從產(chǎn)業(yè)鏈保護角度出發(fā)，首先應當考慮該轉(zhuǎn)向架是否存在需要保護的上游產(chǎn)品。例如，對于轉(zhuǎn)向架的改進，實際落在轉(zhuǎn)向架構(gòu)架的時候，那么最優(yōu)在保護轉(zhuǎn)向架之前，先保護轉(zhuǎn)向架的上游產(chǎn)品-轉(zhuǎn)向架構(gòu)架這個主題。如果對于轉(zhuǎn)向架的改進實際落在轉(zhuǎn)向架輪對上，那么同理最好先保護上游產(chǎn)品-輪對。

其次，考慮轉(zhuǎn)向架是否存在需要保護的下游產(chǎn)品。對于用戶而言，改進之后的轉(zhuǎn)向架是用于高鐵上的。而中國高鐵定義為時速250公里及以上標準的新線或既有線鐵路。顯然，高鐵作為轉(zhuǎn)向架的下游產(chǎn)品，其限定了一個比較狹窄的應用范圍。而轉(zhuǎn)向架除了應用于高鐵之外，在動車組及傳統(tǒng)列車上，也均可以應用。因此，對于下游產(chǎn)品進行適當?shù)母爬?，將下游產(chǎn)品的主題確定為軌道車輛更加合適。

綜上，無論是產(chǎn)業(yè)鏈的上游產(chǎn)業(yè)、中游產(chǎn)業(yè)還是下游產(chǎn)業(yè)，為了專利維權(quán)過程當中將利益最大化、損失最小化，在科技創(chuàng)新這場無硝煙的戰(zhàn)役中立于不敗之地，應當在專利布局的時候，除了考慮自身生產(chǎn)的產(chǎn)品，還要考慮產(chǎn)業(yè)鏈的上游產(chǎn)品及下游產(chǎn)品，進而實現(xiàn)對整個產(chǎn)業(yè)鏈的最全面的保護。

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作者：吳歡燕  北京路浩知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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