失效外觀專利著作權保護研究

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作者：高玉光 

原標題：失效外觀專利著作權保護研究

企業(yè)提出問題：

筆者曾經(jīng)代理了一個外觀設計專利侵權糾紛，案情為：佛山A公司享有一款風機的外觀設計專利（如下圖所示），深圳B公司未經(jīng)許可制造并銷售與該專利實質(zhì)相同的風機產(chǎn)品。A公司將B公司告上法庭要求后者承擔侵權責任，法庭經(jīng)審理判決B公司侵權成立并賠償。其后，A公司的該外觀設計專利期滿失效，B公司此時繼續(xù)制造銷售該產(chǎn)品。日前，A公司咨詢筆者是否還有救濟渠道來追究B公司法律責任？本文旨在回答該公司拋出的問題。

 1、同一客體之上存在多種權利

根據(jù)洛克財產(chǎn)權勞動學說為代表的自然權利論和源于休謨并經(jīng)邊沁等人發(fā)揚光大的功利主義權利論，知識產(chǎn)權既是源于創(chuàng)造性活動的自然權利，又是國家基于功利原則授予的法定之權。權利人對同一客體做出了創(chuàng)造性勞動并產(chǎn)生了智力成果，同一客體之上可以同時存在專利權、商標權、著作權、知名商品特有裝潢權、商業(yè)秘密權等諸多權利，這些權利從不同機理、不同維度對同一對象提供保護。法律沒有規(guī)定只能在諸多權利當中擇一進行保護，不允許多重保護。這實質(zhì)是由于各權利內(nèi)涵及功能不同決定的。以下謹以產(chǎn)品外觀設計專利權與著作權為例進行論證。

產(chǎn)品若想獲得外觀設計專利權保護，須具備新穎性，并向?qū)＠痔岢錾暾埐⒔?jīng)該局審查，審查通過后給予10年保護期限。其權利保護范圍為：授權公告之后未經(jīng)權利人許可，禁止制造、銷售、許諾銷售、進口與該外觀專利相同或?qū)嵸|(zhì)相同的同種類產(chǎn)品。

從法理角度，產(chǎn)品外觀設計專利權功能是保護權利人創(chuàng)新成果，給予其一定期限的合法壟斷權利；但更重要的一面是，該專利權公開之后，社會公眾得以參考借鑒該專利成果，從中獲得靈感及啟發(fā)從而做出其他甚至更好的創(chuàng)新，最終促進社會科技進步及經(jīng)濟發(fā)展，并造福全人類。

作品若想獲得著作權保護，須具備獨創(chuàng)性，作品完成時自動產(chǎn)生著作權，保護期限為作者終生及其后50年。其權利保護范圍為：禁止他人接觸作品后未經(jīng)許可，以經(jīng)營為目的使用該著作權，并且兩者構成實質(zhì)相似。

從法理角度，著作權功能是促進文化藝術繁榮，鼓勵百花齊放。只要作品是作者獨立完成并彰顯其個性藝術特征，就給予權利保護，以促進文學、藝術及科學發(fā)展，并造福全人類。

2、專利權與著作權多重保護

回到本文開始問題，產(chǎn)品外觀設計專利權期滿失效之后，產(chǎn)品之上是否還存在其他權利？筆者認為，如果產(chǎn)品外觀設計效果圖構成實用美術作品，則應當同時給予著作權保護，外觀設計專利失效與否不影響著作權保護。理由如下：

如果該實用美術作品具備獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制，則屬于應受著作權法保護的智力成果。試想，如果不給予著作權保護，則在該外觀設計專利有效期內(nèi)，他人可以在不相同及不相近種類產(chǎn)品上免費使用該實用美術作品，并因此獲得利益。例如：A設計了一款人體造型雕塑用作臺燈燈座，并申請了外觀設計專利。B覺得該人體造型很有美感，于是將該人體造型做成香水瓶予以經(jīng)營。從專利法角度，香水瓶與臺燈不屬于相同或相近產(chǎn)品，A無法追究B的專利侵權責任。如果A不能獲得著作權，B沒有付出創(chuàng)作勞動但是抄襲A的設計并獲得利益，這對原創(chuàng)人A而言顯然是不公平的，B所得利益缺乏法理上的支持。

多數(shù)持反對理由的人會認為，權利人的外觀設計專利一旦授權公開之后，即產(chǎn)生公眾信賴利益，公眾知道了該專利權空間范圍及時間范圍，不敢隨意僭越以防侵權，只有在該專利權期滿失效之后，權利人壟斷權相應終止，其專利權成為社會公共財富，人人得以免費用之；如果產(chǎn)品外觀設計專利權失效之后再以著作權進行保護，將變相延長權利保護期限，從而“架空”外觀設計專利制度，云云。

然而筆者認為，專利權授權公告或失效公示，一方面是向公眾宣告該專利權保護空間范圍和時間范圍，構筑專利權防護“主權領土”，更重要的另一方面是通過向社會公開其創(chuàng)新成果，使得社會公眾知曉他人創(chuàng)新，吸取其創(chuàng)新思想，激發(fā)公眾創(chuàng)新靈感，借此另辟蹊徑或者站在權利人“肩上”繼續(xù)深入創(chuàng)新，避免重復創(chuàng)新浪費社會資源等。這是公眾信賴利益的核心所在，其宗旨正是為了促進創(chuàng)新，推動社會科技進步。

專利權失效公示之后不等于成為社會公共財富，不等于人人得以免費用之。試看以下幾則反例,反例1：申請人就相同技術方案分別申請了實用新型專利和發(fā)明專利，其中實用新型期滿失效后該技術方案仍然受發(fā)明專利權的保護；反例2：申請人在同一日就同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請了實用新型專利又申請了發(fā)明專利，其中發(fā)明專利授權之日權利人放棄了實用新型專利，該放棄的實用新型專利技術方案仍受發(fā)明專利權的保護；反例3：基礎專利是發(fā)明專利，該基礎專利的從屬專利是實用新型專利，該實用新型專利期滿失效之后，而此時發(fā)明專利仍然有效，他人若使用該實用新型專利，則必然會侵犯該發(fā)明專利權；反例4：外觀設計專利期滿失效，但是專利權人將該外觀設計注冊了商標，他人若使用該外觀設計可能侵犯權利人的商標權，等等。

所以，不能將公眾信賴利益理解為可以對失效專利自由使用。失效專利不是免費午餐，專利失效不等于可以自由抄襲。事實上，如果一項外觀設計專利期滿失效之后，他人開始大肆抄襲該外觀設計，恰恰從反面證明了該外觀設計所展現(xiàn)的藝術魅力，它是如此的“迷人”，以至于在10年期滿之后，還有人對其“鐘情”。該藝術高度為著作權保護奠定了法理，提供了端口，鋪平了道路。

3、多重保護國外實踐及發(fā)展

法國。絕對雙重保護原則確立于法國，法國確立了一切工藝品外觀設計都享有版權。1793 年法國頒布了著作權法，1806 年頒布了工業(yè)品外觀設計專門法。為了區(qū)分二者保護范圍，法官們引入了一個“純藝術性”概念，用以區(qū)分外觀設計專利權法和著作權法保護的不同對象。但后來法官們發(fā)現(xiàn)：幾乎一切能夠付諸工業(yè)應用的、受《工業(yè)品外觀設計專門法》保護的外觀設計都不缺乏純藝術術性的一面[1]。經(jīng)過近一百年的實踐，1902 年法國版權法規(guī)定：一切工業(yè)品外觀設計都可以享有版權。雙重保護原則從而得以確立。

英國。英國1911 年版權法規(guī)定，凡以工業(yè)方法進行批量生產(chǎn)的外觀設計，不能取得版權法的保護。1949 年的注冊外觀設計法將一些以文學或藝術為主要特征的產(chǎn)品排除在外觀設計注冊范圍之外。1968 年外觀設計版權法對同時符合外觀設計要件和著作權授予條件的實用工藝品可以同時給予外觀設計專利權和著作權的保護。

美國。“可分離性與獨立存在”理論的形成。美國在區(qū)分外觀設計專利法和版權法的保護對象方面 ，1954年Mazer V.Stein案件是一個里程碑式的案件[2]。Mazer 一案確認版權法只保護實用物品藝術性，而不論其是否已經(jīng)適用于工業(yè)。版權局相應修改了當時的注冊規(guī)則，加入了確認實用品的外觀設計能否獲得版權的判定標準。規(guī)則說：“如果物品的唯一內(nèi)在功能是其實用性，雖然該物品是獨特的并具有吸引人的外形，也不具有藝術品的資格。然而，如果實用物品的形狀具有一些諸如藝術雕塑 、藝術雕刻、藝術圖形的特征，同時這些外形特征又能夠作為藝術品被分離出來，并且能夠作為藝術品而獨立存在，那么，這些外形特征就可以獲得注冊。”這就是著名的“可分離性與獨立存在”的原則[3]。隨后1976年的美國版權法第101條又重申了該原則。

WTO規(guī)則。根據(jù) WTO規(guī)則，WTO 成員國必須要對工業(yè)品外觀設計給予保護，這是最低要求，但是成員國選擇用外觀設計專利法保護還是用版權法（包括工業(yè)版權法 ）保護，或者同時給予實用藝術作品以專利法和版權法的雙重保護，由各成員國自行決定。

縱觀各發(fā)達國家及國際組織立法及司法實踐，基本都經(jīng)歷了從單一保護到多重保護的歷程，多重保護符合相關法理，反映了社會發(fā)展的必然趨勢。

4、對“可分離性與獨立存在”理論的異議

筆者認為，在19世紀和20世紀初，關于著作權之實用藝術作品的功能性和藝術性應當可分離，其中藝術性可以從物品中獨立出來的觀點尚可接受，當時物品的設計相對單一，創(chuàng)作空間不大，物品功能性與藝術性彼此界限分明。在后現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟文化飛躍發(fā)展，物品的功能性與藝術性日益融合，藝術功能化、功能藝術化成為設計趨勢，物品藝術性在觀念上和物理上都越來越難以與物品功能性分離并獨立出來，比如前文所講人體造型燈座案例，該設計體現(xiàn)了作者的獨具匠心，具有較高審美價值。如果按照美國“可分離性與獨立存在”理論，該人體造型設計因其藝術性與功能性不可分離而不給予著作權保護，則他人只要避開相關外觀設計專利侵權就可自由使用該設計，這勢必會打擊作者創(chuàng)作熱情，最終影響整個社會創(chuàng)新活力。

筆者認為：我們應該從著作權授權條件本源出發(fā)，以獨創(chuàng)性和創(chuàng)作空間來決定是否對設計予以著作權保護。原則上，無論作品功能性與藝術性是否可分離，只要具備獨創(chuàng)性并符合智力作品其他要求，即可產(chǎn)生著作權；其次，如果作品功能性由作品唯一藝術形式限定，或者由有限的幾種藝術形式所限定，也即作品藝術創(chuàng)作空間很小，則他人為使用該作品功能就必然使用上述藝術，他人的行為不構成侵權；相反，若作品功能性可以由比較多藝術形式來體現(xiàn)，或者作品功能性與藝術性可分離，也即作品藝術創(chuàng)作空間很大，則他人為使用該作品功能就應當避開作者獨創(chuàng)的藝術形式，否則可能構成侵權。

5、A公司的問題——附圖為公開的各種風機產(chǎn)品

從上圖各公開渠道展示的風機產(chǎn)品，可知風機的外形及結構多種多樣，即外觀設計空間比較大。為滿足風機的鼓風功能，可以用多種藝術表現(xiàn)形式。假設佛山A公司風機產(chǎn)品（左一圖）因其流線型外觀具備獨創(chuàng)性，則可以獲得實用美術作品著作權。如前所述，該風機外觀設計專利期滿失效之后，不影響A公司用著作權對涉嫌侵權人進行維權，且不論該涉嫌侵權人將A公司風機作品使用于風機類產(chǎn)品上還是其他種類產(chǎn)品之上。當然，如果涉嫌侵權人只是將該風機作品用于風機類產(chǎn)品上，法院在酌定賠償額時會考慮先前該風機外觀設計專利侵權判決數(shù)額，并依據(jù)著作權侵權賠償標準，來綜合判定賠償數(shù)額。

6、小結

在知識產(chǎn)權領域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權保護對象，其中一種權利終止并不當然導致其他權利同時也失去效力。同一客體上同時存在外觀設計專利權和著作權時，著作權保護范圍不因外觀設計專利權無效而受任何影響。

參考文獻

【1】：鄭成思，《WTO 知識產(chǎn)權協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2000年版 ，第99頁。

【2】：[澳] 彭道敦、李雪菁著，謝琳譯，《普通法視角下的知識產(chǎn)權法》，法律出版社 2010 年版，129頁。

【3】：李明德，“美國對外觀設計及其相關權利的保護”，載《知識產(chǎn)權研究》第4卷，中國方正出版社 1997年版，第98-99頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高玉光

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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