對“不良影響”條款適用的理解，基于“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)案的評析

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作者：田君露 蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)

原標(biāo)題：對“不良影響”條款適用的理解——基于“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)案的評析

內(nèi)容精要

1.  對于“不良影響”條款的適用，應(yīng)從該標(biāo)識的使用是否會對社會公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的角度進(jìn)行判定。

2.  在判定“不良影響”時(shí)除了考慮商標(biāo)本身，還應(yīng)考慮其所指定使用的商品和服務(wù)。

3.  “不良影響”條款屬于絕對性禁止事由，在適用時(shí)無須考慮知名度因素。

當(dāng)前，市場經(jīng)營者為博取消費(fèi)者的眼球，可謂煞費(fèi)苦心，經(jīng)常奇思妙想將一些另類詞匯作為商標(biāo)申請注冊，隨之而來的也包括一些三俗、惡搞用語，諸如老司機(jī)、屌絲男士、MLGB、叫了只雞等等商標(biāo)，都易使人產(chǎn)生不良的聯(lián)想。

近日，最高院關(guān)于“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)再審案判決書的公開，引起了知識產(chǎn)權(quán)界的熱議。

該案可謂一波三折，在商標(biāo)審查、評審階段被認(rèn)為標(biāo)識格調(diào)不高予以駁回；一審階段認(rèn)為有男性性工作者含義，易產(chǎn)生不良影響，從而維持駁回決定；二審階段認(rèn)為按照社會公眾的通常理解，未產(chǎn)生不良影響，撤銷一審判決；再審階段認(rèn)為格調(diào)不高、有違公序良俗，再次撤銷二審判決，維持一審判決。

針對本案的一些要點(diǎn)，再次引發(fā)了筆者對“不良影響”條款適用的思考，以下將展開詳細(xì)論述：

“不良影響”條款的理解

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定“有害于社會道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，不得作為商標(biāo)使用”，就是我們通常所說的“不良影響”條款。曾經(jīng)一段時(shí)期，“不良影響”條款成為商標(biāo)禁止注冊絕對理由的兜底條款，當(dāng)出現(xiàn)現(xiàn)有法律無法調(diào)整的情形，都將其納入“不良影響”條款之列，導(dǎo)致該條款被濫用。

典型地，在“微信案”中，一審法院就錯(cuò)誤地適用了這一條款，認(rèn)為“微信”商標(biāo)的申請注冊會造成對不特定多數(shù)公眾利益的損害，從而適用“不良影響”條款撤銷該商標(biāo)的申請注冊，這一錯(cuò)誤最終被二審法院予以糾正。

因此，對于“不良影響”條款的理解，切不可進(jìn)行無限制的擴(kuò)張，那么應(yīng)當(dāng)如何理解這一條款呢？

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010年）對這一條款進(jìn)行了細(xì)化解釋：“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【1】

同時(shí)，根據(jù)參與《商標(biāo)法》修正討論的學(xué)者意見，“不良影響”條款旨在規(guī)制某些本身具有反動、色情等不良影響的標(biāo)志的情形【2】；全國人大常委會也將該條款的立法目的限定在“維護(hù)社會主義道德風(fēng)尚，以在整個(gè)社會形成良好的社會風(fēng)氣”。

因此，對于“不良影響”條款的適用，應(yīng)從該標(biāo)識的使用是否會對社會公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的角度進(jìn)行判定。

在“叫個(gè)鴨子”案中，訴爭商標(biāo)之所以未獲準(zhǔn)注冊，其原因在于，該用語的構(gòu)詞方式易使人聯(lián)想到“男性性服務(wù)”，商標(biāo)標(biāo)識格調(diào)低俗，有害于良好社會道德風(fēng)尚的構(gòu)建，導(dǎo)致對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，我們認(rèn)為一審和再審法院適用“不良影響”條款屬于對該條款的正確適用。

商標(biāo)指定使用商品對“不良影響”認(rèn)定之影響

根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素,并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。”在判定“不良影響”時(shí)除了考慮商標(biāo)本身，還應(yīng)考慮其所指定使用的商品和服務(wù)。

在“叫個(gè)鴨子”案中，一審法院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)指定使用在“酒吧服務(wù)、住所代理（旅館、供膳寄宿處）”等服務(wù)上，尤其是訴爭商標(biāo)文字由謂語動詞組成“叫個(gè)鴨子”短語，會進(jìn)一步強(qiáng)化相關(guān)公眾對第二種含義的認(rèn)知和聯(lián)想，易造成不良影響?？梢?，一審法院在認(rèn)定“不良影響”時(shí)考慮了商標(biāo)所使用的商品和服務(wù)。

雖然二審法院改判認(rèn)為并未產(chǎn)生不良影響，但是，最高院撤銷了二審判決，在味美曲香公司已刪減旅館、酒吧服務(wù)等項(xiàng)目、剩余指定服務(wù)為“飯店；動物寄養(yǎng)烹飪設(shè)備出租”的情形下，仍認(rèn)定該標(biāo)識格調(diào)不高，屬于有害于社會主義道德風(fēng)尚的標(biāo)識。

因此，便有觀點(diǎn)認(rèn)為，在認(rèn)定“不良影響”時(shí)不用考慮使用商品和服務(wù)。對此，筆者不能認(rèn)同。最高院之所以在未考慮使用服務(wù)就認(rèn)定“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)具有不良影響，其原因在于，該商標(biāo)單從構(gòu)成要素就足以認(rèn)定有害于社會主義道德風(fēng)尚，因此無需考慮其所使用的商品和服務(wù)。諸如此類的還有“MLGB”商標(biāo)，無論該商標(biāo)使用在什么商品和服務(wù)上，均與我國公序良俗不相合，在社會上易產(chǎn)生不良引導(dǎo)作用。

而就某些商標(biāo)而言，標(biāo)識本身在構(gòu)成上并無低俗含義，但因使用在特定的商品或服務(wù)上才使人產(chǎn)生不良的感受，例如“GoingDown”、“二人轉(zhuǎn)”本身并無低俗含義，但使用在性產(chǎn)品上就會使人產(chǎn)生反感的情緒；“梵凈山”使用在酒吧服務(wù)、按摩服務(wù)等項(xiàng)目時(shí)，就造成對佛教成員感情的傷害。諸如此類商標(biāo)在審查時(shí)，必須考慮標(biāo)識所使用的商品和服務(wù)。

因此，在“叫個(gè)鴨子”案的再審程序中，最高院的裁判意見并不能片面地理解為認(rèn)定“不良影響”無須考慮使用的商品和服務(wù)。

知名度因素對“不良影響”認(rèn)定之影響

眾所周知，在商標(biāo)行政類案件中，商標(biāo)實(shí)際使用情況對于商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)有著非比尋常的重要意義，知名度越高的商標(biāo)標(biāo)識被認(rèn)可的可能越高。其背后的原因在于對已經(jīng)形成的市場秩序和社會公眾利益的保護(hù)。

在最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010年）中明確了這一問題：“對于使用時(shí)間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。”

那么，在適用“不良影響”條款時(shí)，是否需要考量知名度因素？

筆者認(rèn)為答案是否定的。這是因?yàn)?，?strong>不良影響”條款所禁止注冊和使用的商標(biāo)系有害于社會公共利益和公共秩序的標(biāo)識，屬于絕對性禁止事由。如果在適用這一條款時(shí)受知名度因素的影響，那么便會產(chǎn)生這樣一種現(xiàn)象，對于可能因“不良影響”被駁回的標(biāo)識，申請人先在市場中投入大量宣傳與使用，使其獲得一定知名度和影響力，再進(jìn)行商標(biāo)的申請工作，如能夠因知名度因素獲得核準(zhǔn)注冊，將導(dǎo)致各種低俗、有害社會風(fēng)尚的標(biāo)識合法存續(xù)于市場之中，有悖于“不良影響”條款設(shè)立的初衷。

在“叫個(gè)鴨子”案的審理當(dāng)中，雖然味美曲香公司在訴訟中提交了大量證據(jù)，證明該訴爭商標(biāo)經(jīng)使用具有一定的品牌知名度和影響力，但一審和再審法院均未將其納入影響案件定性的考量因素，由此可見一斑。

值得強(qiáng)調(diào)的是，“不良影響”條款作為最嚴(yán)厲的商標(biāo)禁用條款，直接對市場經(jīng)營者選擇商業(yè)標(biāo)志區(qū)分商品或服務(wù)來源的范圍造成限制，因此，裁判者在適用這一條款時(shí)應(yīng)秉持謹(jǐn)慎和寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，充分考慮標(biāo)識在實(shí)際使用中的社會效果，引導(dǎo)市場經(jīng)營者形成積極向上的價(jià)值取向，從而形成良好的社會風(fēng)尚。

注釋：

【1】：參見最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政證案件若干問題的意見》，法發(fā)[2010]12號；

【2】：參見黃輝：《商標(biāo)法》，法律出版社2016年版，第46頁

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作者：田君露 蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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