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作者：房曉俊
原標(biāo)題：《IP戰(zhàn)，非戰(zhàn)，非常戰(zhàn)【1】》 ——專利應(yīng)為市場(chǎng)而生，IPR應(yīng)與工程師同行
孫子曰：兵者，國(guó)之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。
企業(yè)自出娘胎就烙上了"以盈利為目的"的印記。先不談企業(yè)為國(guó)家、社會(huì)、就業(yè)等多做大貢獻(xiàn)，若企業(yè)不盈利，則自身的生存都有問(wèn)題，更不用說(shuō)擴(kuò)大再生產(chǎn)了。
企業(yè)想在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中盈利，就要獲取市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。若其產(chǎn)品為大眾化之產(chǎn)品，那么該企業(yè)就必須規(guī)?；a(chǎn)、降低生產(chǎn)制造成本、盡可能擴(kuò)大市場(chǎng)占有率。若其產(chǎn)品為小眾化之產(chǎn)品，那么該企業(yè)就必須差異化、滿足個(gè)性需求、盡可能在細(xì)分市場(chǎng)中圍欄，維護(hù)其細(xì)分市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)地位。
科技企業(yè)根據(jù)自身規(guī)模大小同樣可以參照上述運(yùn)營(yíng)方式，特別要說(shuō)的是，科技企業(yè)為了獲取市場(chǎng)或者細(xì)分市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)地位，除了借助資本的力量來(lái)打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之外，更重要的是通過(guò)專利權(quán)（技術(shù)壟斷）來(lái)維持專利保護(hù)期內(nèi)的科技優(yōu)勢(shì)地位。特別之處在于，科技企業(yè)若跟不上市場(chǎng)變化的趨勢(shì)或者押錯(cuò)了技術(shù)發(fā)展的路徑，則不用競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)一兵一卒就會(huì)主動(dòng)告別這競(jìng)爭(zhēng)的舞臺(tái)。所以，對(duì)于科學(xué)技術(shù)企業(yè)而言，既要關(guān)注自身相關(guān)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和分支技術(shù)發(fā)展，也要關(guān)注替代性科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。從這個(gè)層面講，科技企業(yè)是不能“專注和專一”的。
甲
知己知彼
既然不能“專注和專一”，就必須知己和知彼，既要埋頭做好、做精自身的科技產(chǎn)品，又要抬頭通過(guò)專利檢索的窗口和展會(huì)的窗口來(lái)獲取科學(xué)技術(shù)/產(chǎn)品發(fā)展的情報(bào)；既要關(guān)注友商的研發(fā)動(dòng)向，又要關(guān)注潛在的替代性技術(shù)/產(chǎn)品的降維攻擊或者不同行的企業(yè)跨界性的攻擊。不知彼而知己，人為地造成信息閉塞，是不明智的，容易造成妄自菲薄，或妄自尊大。知己知彼，不做“瞎子和聾子”，既不閉門造車，也不夜郎自大。這樣才能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中和科技研發(fā)中，做到有理有據(jù)、有利有節(jié)和有的放矢。
競(jìng)爭(zhēng)之科技企業(yè)切記：這些不可不察。
乙
攻城
當(dāng)發(fā)現(xiàn)友商有實(shí)質(zhì)侵犯本企業(yè)專利權(quán)的證據(jù)，發(fā)律師警告函在先，主動(dòng)出擊聯(lián)絡(luò)地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)局維權(quán)在次，委托專利律師付之訴訟抓侵權(quán)再次。專利訴訟戰(zhàn)最終目的只有一個(gè)：維護(hù)自身的科技優(yōu)勢(shì)地位。倘若對(duì)方不是烏合之眾的企業(yè)，必定會(huì)發(fā)起反擊，針對(duì)該專利權(quán)收羅現(xiàn)有技術(shù)發(fā)起無(wú)效宣告。此時(shí)該專利的撰寫質(zhì)量和穩(wěn)定性將接受考驗(yàn)。專利權(quán)就是武器，武器每次被使用，每次都會(huì)有損耗，大戰(zhàn)大損耗，小戰(zhàn)小損耗。在對(duì)方企業(yè)發(fā)起無(wú)罪抗辯和無(wú)效抗辯的同時(shí)，對(duì)方也會(huì)動(dòng)用其專利權(quán)來(lái)反擊。你來(lái)我往、流“金”漂“權(quán)”、此消彼長(zhǎng)、生死沉浮。企業(yè)不是律所，IPR不是律師，IPR們整天忙于到處點(diǎn)火或者滅火，企業(yè)真的就喜歡自己的企業(yè)一直在打人與被打的官司旋渦中沉浮嗎？對(duì)于PK的科技企業(yè)而言，也許一、二件專利權(quán)的得失，一夜之間就什么都（沒(méi)）有了；也許在一、二件專利權(quán)的爭(zhēng)奪之間，發(fā)展的最佳時(shí)機(jī)也就（沒(méi)）有了。
競(jìng)爭(zhēng)之科技企業(yè)切記：這些不可不察。
丙
伐兵
若在發(fā)起專利維權(quán)之前，先無(wú)效掉對(duì)手的專利權(quán)，或者部分無(wú)效對(duì)手的專利權(quán)，那么在后續(xù)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)抗中將占據(jù)有利之勢(shì)。專利無(wú)效宣告戰(zhàn)，你若無(wú)效對(duì)方的，對(duì)方也同樣會(huì)立即無(wú)效你的，所以發(fā)起無(wú)效戰(zhàn)時(shí)必須找副“手套”。相對(duì)于專利無(wú)效戰(zhàn)，積極“發(fā)表公眾意見(jiàn)”才是上策，緊盯對(duì)方公開(kāi)專利，只要對(duì)方的專利一公開(kāi)就針對(duì)性地收羅準(zhǔn)無(wú)效證據(jù)，給國(guó)知局審查員輸送“炮彈”，最好的結(jié)果是導(dǎo)致該專利申請(qǐng)的駁回生效；若做不到這個(gè)，能迫使對(duì)手縮小專利權(quán)的保護(hù)范圍也是必要的。
競(jìng)爭(zhēng)之科技企業(yè)切記：這些不可不察。
丁
伐交
在企業(yè)自身做研發(fā)之前，需要知道，是選擇“完全從頭開(kāi)始做研發(fā)”，還是“在他人的肩膀上再做研發(fā)”。若選擇前者必須了解現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展程度、技術(shù)路線的種類，通過(guò)檢索相關(guān)專利做專利權(quán)的FTO分析是逃不掉的。只有這樣做好事前的規(guī)避工作，才能在今后的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中昂首闊步，不受制于他人。若選擇后者，除了了解現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展程度、技術(shù)路線的種類以外，還要判斷各類技術(shù)路線的發(fā)展前景，因?yàn)闆](méi)有明顯絕對(duì)好前景的技術(shù)路線，所以只能從相對(duì)發(fā)展前景好的一條或者少數(shù)幾條技術(shù)路線著手，找到最接近的關(guān)聯(lián)專利，分析其技術(shù)特征，在其專利的基礎(chǔ)之上，一方面拓展好外圍的從屬專利技術(shù)，另一方面做好具體專利規(guī)避研究。雖然在專利叢林中尋找縫隙不容易，但有時(shí)總比白手起家要好很多。得益于握有限制基礎(chǔ)專利的外圍從屬專利，以及握有規(guī)避基礎(chǔ)專利的技術(shù)方案，在后續(xù)的交叉許可談判中，還能有些許談判籌碼。專利許可貿(mào)易戰(zhàn)，就是競(jìng)爭(zhēng)之企業(yè)間基于專利和技術(shù)的談判，其中談判者的作用相對(duì)小些，關(guān)鍵是通過(guò)秀各自技術(shù)肌肉，以及許可證相互交易的利益勾兌來(lái)解決市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，然則總比通過(guò)對(duì)簿公堂、你死我活的方式來(lái)解決更文明些。倘若有少數(shù)幾家公司達(dá)到相互制衡、打不起來(lái)的狀態(tài)，那就抱團(tuán)結(jié)盟，利用專利池整體許可的模式來(lái)筑護(hù)城河，限制更多的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手自由地、舒適地入場(chǎng)游戲。
競(jìng)爭(zhēng)之科技企業(yè)切記：這些不可不察。
戊
伐謀
當(dāng)下短期的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)通過(guò)談判和對(duì)價(jià)，企業(yè)總能找到生存發(fā)展的平衡點(diǎn)?？墒请S著時(shí)間、市場(chǎng)和技術(shù)發(fā)展等的變化，現(xiàn)有的談判籌碼都在變值，也許升值，也許貶值。其實(shí)貶值的更多些，如何維持談判籌碼？企業(yè)就必須不斷研發(fā)、申請(qǐng)專利和布局專利。在科技企業(yè)做專利布局時(shí)，需要明白如下三種專利布局的思維模式：
一、一般企業(yè)認(rèn)為：自己的產(chǎn)品，自己生產(chǎn)，只要對(duì)自己的產(chǎn)品做好專利權(quán)保護(hù)就可以了（具體情形A）。因此，由此及彼，這些企業(yè)會(huì)推導(dǎo)認(rèn)為，其他企業(yè)也是如此想、如此做的(具體情形C)。我做我的產(chǎn)品，你做你的產(chǎn)品，我賣我的市場(chǎng)，你賣你市場(chǎng)，大家老死不相往來(lái)。
二、總有些企業(yè)沒(méi)有這么烏托邦，他們除了思考自己，也會(huì)想想對(duì)手。企業(yè)規(guī)模化生產(chǎn)，市場(chǎng)早就不局限于生產(chǎn)制造之地，現(xiàn)在物流這么發(fā)達(dá)，當(dāng)然是全市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。如果是競(jìng)爭(zhēng)，當(dāng)然希望對(duì)手的產(chǎn)品受制于自己，而自己的產(chǎn)品卻不受制于他人。如何做到這些，從專利技術(shù)上講自然要做到自家產(chǎn)品應(yīng)保盡保(具體情形①②)，友商的產(chǎn)品我也通過(guò)專利申請(qǐng)，替你“考慮”著（具體情形③）。
三、人無(wú)遠(yuǎn)慮必有近憂，人無(wú)近憂必有遠(yuǎn)慮。企業(yè)家總有做百年老店的情懷，哪怕是科技企業(yè)，也希望自己能活到下一個(gè)科技時(shí)代，科技企業(yè)若在當(dāng)下時(shí)代活的還滋潤(rùn)，必定要做的是為將來(lái)而謀劃（從上述表格中具體情形④發(fā)展而來(lái)的下表abcd四種發(fā)展可能），他們會(huì)考慮、會(huì)預(yù)判市場(chǎng)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展的契合。
我們繼續(xù)深聊，從“伐交”一節(jié)中可以看出，如果專利保護(hù)只限于原型技術(shù)本身，就會(huì)有他人做外延技術(shù)申請(qǐng)；如果專利保護(hù)只限于原型產(chǎn)品本身，就會(huì)有他人做改良產(chǎn)品申請(qǐng)。因此做專利保護(hù)，必定要做專利布局，而做專利布局必定要做專利挖掘。本節(jié)前述文字也談到了通過(guò)技術(shù)路線、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和市場(chǎng)發(fā)展給出的挖掘方向。專利挖掘布局戰(zhàn)，就是埋下一顆顆的地雷，除非敵方不觸發(fā)引信，一旦地雷爆炸就是一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)的開(kāi)始。而“地雷戰(zhàn)”的對(duì)手一旦都明白這些道理，就會(huì)形成“大家搶著挖專利，搶著布專利”的局面。你中有我，我中有你，犬牙差互，交錯(cuò)前行。若有相關(guān)企業(yè)不盡早參與其中，……，也許就已經(jīng)死了，只是過(guò)幾年才被“埋”罷了。
競(jìng)爭(zhēng)之科技企業(yè)切記：這些不可不察。
孫子曰：故，上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。
攻城之法為不得已。
發(fā)動(dòng)IP戰(zhàn)的目的，無(wú)外乎三者：要錢的，要市場(chǎng)的，要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手命的。根據(jù)己方預(yù)定的目標(biāo)去準(zhǔn)備，以有備功無(wú)備。反之，應(yīng)戰(zhàn)者需摸清挑戰(zhàn)者的意圖，若不得，就要用“最壞的結(jié)局”思維去應(yīng)戰(zhàn)了。
中國(guó)專利制度誕生的時(shí)間不算長(zhǎng)，應(yīng)用專利制度的游戲規(guī)則引發(fā)的專利戰(zhàn)爭(zhēng)數(shù)量也不多。原因不復(fù)雜：一是法制還沒(méi)那么嚴(yán)苛，維權(quán)成本高于違法成本；二是企業(yè)缺失專利權(quán)的保護(hù)意識(shí)，對(duì)專利的重視程度也不夠；三是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為輕資產(chǎn)的科技企業(yè)也不多，社會(huì)發(fā)展沒(méi)達(dá)到這個(gè)階段程度。現(xiàn)在不同了，國(guó)家鼓勵(lì)"大眾創(chuàng)業(yè)"和"萬(wàn)眾創(chuàng)新"，全國(guó)人大開(kāi)始四修《專利法》，據(jù)說(shuō)對(duì)于侵權(quán)方，要引入“5倍賠償機(jī)制”，以及“減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任”。
中國(guó)的土地紅利已經(jīng)消失殆盡，人口紅利也盡顯疲態(tài)，接下來(lái)，國(guó)家要通過(guò)開(kāi)啟“工程師紅利”來(lái)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)業(yè)升級(jí)和社會(huì)進(jìn)步。做創(chuàng)新之人會(huì)越來(lái)越多，做創(chuàng)新之企業(yè)也會(huì)越來(lái)越多，專利制度本就是為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而生，企業(yè)IPR就應(yīng)該與研發(fā)工程師們?yōu)槲?，做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全過(guò)程、全產(chǎn)業(yè)鏈的保護(hù)工作。對(duì)于企業(yè)IPR而言，夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，而況于無(wú)算乎？故而，不謀全局者，是不足以謀一域的。
2013年，筆者在《中國(guó)專利前景探討》一文中呼吁，“如果IP生存環(huán)境能更改善些，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)更多些、更嚴(yán)厲些，那我會(huì)更看好我們的IP事業(yè)的！”?，F(xiàn)在來(lái)看，基于專利代理師，具體操作“伐謀、伐交、伐兵和攻城”的各細(xì)分IP兵種也多了起來(lái)，IP的春天是真的到來(lái)了！
筆者真心希望：我們永遠(yuǎn)是朋友，而非對(duì)手；天下沒(méi)有戰(zhàn)爭(zhēng)，更沒(méi)有IP戰(zhàn)。
名稱解釋：
【1】IP戰(zhàn)，非戰(zhàn)，非常戰(zhàn)*——基于專利制度的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，非是通過(guò)短兵相接、流血漂櫓的殘酷方式完成的，就是非常規(guī)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方式。
跋
故善用兵者，屈人之兵而非戰(zhàn)也。
未來(lái)，只有那些在當(dāng)下能看到未來(lái)的科技企業(yè)，才配活到未來(lái)。——很殘酷，但確實(shí)如此。
本文，作者在2013年時(shí)就想寫，然而直到2018、2019年才找到落筆的理由。
本文是作者寫的第一篇，也是最后一篇關(guān)于IP戰(zhàn)思想的文章。
參考文獻(xiàn)：
《道德經(jīng)》、《孫子兵法》、《專利布局》馬天旗 主編、《專利挖掘》馬天旗 主編、《跨國(guó)專利訴訟手冊(cè)》張宇樞 著
作者簡(jiǎn)介：
房曉俊
書籍：《專利法律法規(guī)及專利實(shí)務(wù)可視化攻略：專利知識(shí)圖●解、表●示》、《現(xiàn)代臨床醫(yī)學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán) 戰(zhàn)略與實(shí)務(wù)》
文章：《從企業(yè)IP管理者視角，談“高質(zhì)量專利和高價(jià)值專利”》、《無(wú)人商店主要流派的專利問(wèn)題及布局建議》、《創(chuàng)新，也是可以玩的！》、《中國(guó)專利前景探討》 等
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：房曉俊
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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