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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王恒 專利代理師 北京輕創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司
原標題：武漢病毒研究所申請“瑞德西韋”的用途專利的授權(quán)前景和瑞德西韋產(chǎn)品專利權(quán)人的應(yīng)對策略
2020年1月21號，武漢新型冠狀病毒開始在全國蔓延，截至2月10號，全中國一共造成了四萬多人的確診，兩萬多疑似病例和九百多人的死亡，對中國的經(jīng)濟傷害更是巨大的。與此同時，美國吉利德科學(xué)公司發(fā)明的瑞德西韋被報道具有良好的治愈效果，目前正在國內(nèi)進行臨床試驗并初步取得了良好的效果，等待進一步的臨床檢驗。瑞德西韋是目前世界范圍內(nèi)最有希望成為治愈新型冠狀病毒的藥，所以瑞德西韋的經(jīng)濟效益和社會效益不言而喻。就在此時，武漢病毒研究所申請了對美國吉利德科學(xué)公司發(fā)明的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利，那么武漢病毒研究所申請“瑞德西韋”用于治療新型冠狀病毒的用途型專利是否有授權(quán)前景？以及如果申請成功后美國吉利德科學(xué)會如何應(yīng)對？
一、武漢病毒研究所申請“瑞德西韋”用于治療新型冠狀病毒的用途型專利是否有授權(quán)前景
要回答這個問題我們首先要研究一下美國吉利德科學(xué)的關(guān)于瑞德西韋專利申請情況。
首先，美國吉利德科學(xué)已經(jīng)申請了瑞德西韋的產(chǎn)品專利且已經(jīng)獲得授權(quán)，專利授權(quán)的名稱為“用于治療副黏病毒科病毒感染的方法和化合物”，公開號為CN103052631B，權(quán)利要求19至24為：
所以由此可知在用途方面吉利德科學(xué)已經(jīng)做了比較寬泛保護，涉及由肺病毒亞科病毒引起和由呼吸道合胞病毒引起，對武漢病毒研究申請在用于新型冠狀病毒方面有一定的影響。
值得注意的是，吉利德科學(xué)還基于上訴申請的專利再次將瑞德西韋用于治療冠狀病毒的用途申請了專利，具體的專利名稱為“治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法”，專利公開號為CN108348526A，這個用途專利已經(jīng)概括了所有抗冠狀病毒的用途，具體如下：
對于專利的新穎性而言，根據(jù)《審查指南》的規(guī)定：“對于涉及化學(xué)產(chǎn)品的醫(yī)藥用途發(fā)明，其新穎性審查應(yīng)考慮以下方面：
(1)新用途與原已知用途是否實質(zhì)上不同。僅僅表述形式不同而實質(zhì)上屬于相同用途的發(fā)明不具備新穎性。
(2)新用途是否被原已知用途的作用機理、藥理作用所直接揭示。與原作用機理或者藥理作用直接等同的用途不具有新穎性。
(3)新用途是否屬于原已知用途的上位概念。已知下位用途可以破壞上位用途的新穎性。
(4)給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時間間隔等與使用有關(guān)的特征是否對制藥過程具有限定作用。僅僅體現(xiàn)在用藥過程中的區(qū)別特征不能使該用途具有新穎性。
而新型冠狀病毒是一種新的且之前未知的病毒，所以與美國瑞德西韋公開的冠狀病毒還是有區(qū)別的且新型冠狀病毒屬于冠狀病毒的下位概念，所以武漢病毒研究所申請的關(guān)于瑞德西韋在治療新型冠狀病毒的用途專利申請應(yīng)該是能夠克服新穎性的。
對于專利的創(chuàng)造性而言，根據(jù)《審查指南》所述：對于已知產(chǎn)品的用途發(fā)明，如果該新用途不能從產(chǎn)品本身的結(jié)構(gòu)、組成、分子量、已知的物理化學(xué)性質(zhì)以及該產(chǎn)品的現(xiàn)有用途顯而易見地得出或者預(yù)見到，而是利用了產(chǎn)品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，并且產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，可認為這種已知產(chǎn)品的用途發(fā)明有創(chuàng)造性?！?/p>
所以武漢病毒研究所申請的瑞德西韋的用途專利能否授權(quán)的關(guān)鍵在于：瑞德西韋在抗新型冠狀病毒方面的藥物作用機理與瑞德西韋的已知抗冠狀病毒的藥物作用性質(zhì)是否明顯不同。且不是本領(lǐng)域技術(shù)人員在吉利德科學(xué)已經(jīng)公開的專利基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的。
所以綜上所述，根據(jù)現(xiàn)有資料來看，武漢病毒研究所的關(guān)于瑞德西韋在治療新型冠狀病毒的用途專利申請面臨較大的授權(quán)風(fēng)險，這主要是由于吉利德科技在申請瑞德西韋時考慮周全，專利布局較為完善，具體的結(jié)果讓我們等待國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查。
二、如果武漢病毒研究所的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利申請成功后美國吉利德科學(xué)會如何應(yīng)對？
要回答這個問題，我們首先要明白，根據(jù)《專利法》第十一條所述：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。簡而言之，侵犯專利權(quán)一定是要在為生產(chǎn)經(jīng)營為目的的前提下，換言之一定要直接或間接取得經(jīng)濟利益。
其次，美國吉利德科學(xué)由于已經(jīng)掌握了瑞德西韋本身產(chǎn)品的專利局和一批用途專利權(quán)，而武漢病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利最多算是外圍專利。使用者要實施這個專利除了要獲得武漢病毒所的用途專利許可，還必須獲得吉利德科學(xué)本身產(chǎn)品專利的許可，因為這件專利并不具有獨立性，要依賴基礎(chǔ)產(chǎn)品專利的許可才能實施。
最后，在美國吉利德科學(xué)在應(yīng)對策略方面，本著自身利益最大化的原則，可能會作出如下具體應(yīng)對策略：
1、如果吉利德科學(xué)不作為藥廠生產(chǎn)瑞德西韋的情況下，那么任何生產(chǎn)和銷售瑞德西韋的藥廠和單位都需要向其付費，并不會因為武漢病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利有任何影響，美國吉利德科學(xué)公司不但享有一分不少收取瑞德西韋專利費的主動權(quán)，而且不需要取得武漢病毒研究所的專利授權(quán)，甚至不需要與武漢病毒研究所做任何的談判。武漢病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利只能向生產(chǎn)瑞德西韋的藥廠和公司主張在瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒時的專利權(quán)和收取相應(yīng)的專利費。
2、如果吉利德科學(xué)作為藥廠生產(chǎn)瑞德西韋的情況下，吉利德科學(xué)可以采取不在生產(chǎn)的瑞德西韋的使用說明書中注明治療新型冠狀病毒的辦法，從而規(guī)避武漢病毒研究所掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利。在瑞德西韋治療新型冠狀病毒的臨床試驗通過后，各個醫(yī)院會自行采用瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒，而此時如果武漢病毒研究所想用掌握的瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利對醫(yī)院等侵權(quán)人主張專利權(quán)的時候，會面臨諸多困難。例如，不容易取證和面對的侵權(quán)對象眾多且不統(tǒng)一，而且在訴訟時不容易證明侵權(quán)人或單位是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，故武漢病毒研究所很難取得專利費和獲得相應(yīng)的專利權(quán)回報。
當(dāng)然，在當(dāng)前新型冠狀病毒如此嚴峻的情況下，如果瑞德西韋一旦通過臨床試驗，我國首先會跟美國吉利德科學(xué)公司進行專利許可談判，如果美國吉利德科學(xué)公司漫天要價或者不允許我國生產(chǎn)瑞德西韋，那么我國可以根據(jù)《專利法》中規(guī)定“國務(wù)院專利行政部門在法定的情形下，不經(jīng)專利權(quán)人許可，授權(quán)他人實施發(fā)明或者實用新型專利的法律制度，取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費?！奔丛诤侠淼脑S可費用下，為了維護專利制度，良性的經(jīng)濟循環(huán)。是可以強制許可使用瑞德西韋的。所以美國吉利德科學(xué)公司也并不能為所欲為，而是只能收取合理的費用。
綜上所述，即使武漢病毒研究所取得了瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利，但是想利用其掌握的用途專利作為與美國吉利德科學(xué)進行瑞德西韋的專利談判的籌碼也是十分困難和弱小的，難以對美國吉利德科學(xué)公司關(guān)于瑞德西韋的利益產(chǎn)生影響。所以我們可以看出，當(dāng)一個公司對于其核心產(chǎn)品做出了完善的專利布局，能夠取得非常可觀的收益且很難被后來人利用，也就掌握了核心產(chǎn)品的主動權(quán)。在這一點上，我們國內(nèi)的公司和科研企業(yè)應(yīng)該向美國吉利德科學(xué)學(xué)習(xí)，利用專利布局思維為企業(yè)創(chuàng)造更大的利益。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王恒 專利代理師 北京輕創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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