企業(yè)仿制防疫藥品和口罩，只捐贈(zèng)不銷售會(huì)侵犯專利權(quán)嗎？

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作者：佑斌

原標(biāo)題：企業(yè)仿制防疫藥品和口罩，只捐贈(zèng)不銷售會(huì)侵犯專利權(quán)嗎？

如果捐贈(zèng)的行為沒有明顯的廣告宣傳，還是侵權(quán)嗎？這是中國(guó)專利法的一個(gè)問題。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，法律應(yīng)該將企業(yè)生產(chǎn)并捐贈(zèng)的行為定為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的。這種行為屬于“借花獻(xiàn)佛”性質(zhì)，等于將他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)拿走捐獻(xiàn)給社會(huì)。特別是對(duì)于產(chǎn)品開發(fā)費(fèi)用比較高的情況，其他企業(yè)的仿制捐贈(zèng)會(huì)給專利權(quán)人造成很大損失。專利法或許可以采納大多數(shù)歐洲國(guó)家的做法，規(guī)定非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的僅限于私人和非商業(yè)的行為。這樣才能夠更好地保護(hù)專利權(quán)人的利益。

前一陣，中國(guó)一家藥企宣布成功仿制瑞得西韋，引發(fā)媒體廣泛討論。這也牽引出一個(gè)問題，如果有企業(yè)完全出于公益的目的，仿制防疫藥品和口罩，而這些藥品和口罩剛好也是受到專利權(quán)保護(hù)，仿制企業(yè)會(huì)侵犯專利權(quán)嗎？

我們首先來(lái)看中國(guó)專利法的規(guī)定：

第十一條　發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。 

第六十九條　有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：

（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的；

（二）在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；

（三）臨時(shí)通過中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；

（四）專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的；

（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。

專利法第十一條是專利侵權(quán)定義，第六十九條是排除專利侵權(quán)的幾種例外情況。但是如果企業(yè)仿制了他人具有專利權(quán)的口罩，然后完全捐贈(zèng)，顯然不能適用六十九條的五種情況。所以仿制口罩是否侵權(quán)，關(guān)鍵點(diǎn)還要落在對(duì)專利法第十一條的理解。 第十一條明確規(guī)定“不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”很顯然，“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”是專利侵權(quán)的前提條件。所以企業(yè)生產(chǎn)完全用于捐贈(zèng)是否侵權(quán)，就要看企業(yè)生產(chǎn)制造然后捐贈(zèng)這種情況是否屬于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的范圍。

但遺憾的是，到底什么是“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，法律還沒有明確規(guī)定。中國(guó)官方出版的《新專利法詳解》將“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”解釋為：

所謂“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，是指為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者為商業(yè)經(jīng)營(yíng)的目的，其范圍十分廣泛?！盀樯a(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”不能被理解為“以盈利為目的”，后者的范圍要狹窄得多，對(duì)專利權(quán)的保護(hù)不應(yīng)施加如此嚴(yán)格的限制。

某一行為是否屬于為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而進(jìn)行的，通常可以從三個(gè)角度進(jìn)行判斷：一是行為方式，二是行為主體，三是行為的性質(zhì)和范圍。從行為方式上看，許諾銷售和銷售行為無(wú)論其行為主體是單位還是個(gè)人，一般都具有為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的性質(zhì)；而對(duì)于制造、使用和進(jìn)口行為來(lái)說，則既可能是具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的行為，又可能是不具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的行為。從行為主體上看，企業(yè)和盈利性單位的行為一般都具有為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的性質(zhì)；而國(guó)家機(jī)關(guān)、非盈利性單位、社會(huì)團(tuán)體的行為一般不具有為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的性質(zhì)。行為的性質(zhì)和范圍需要根據(jù)行為的實(shí)際情況作出具體判斷。需要特別注意的是：一個(gè)單位的性質(zhì)并不決定是否構(gòu)成實(shí)施專利行為的關(guān)鍵因素，國(guó)家機(jī)關(guān)、非盈利性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的某些制造、使用和進(jìn)口行為也可能具有為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的性質(zhì)。例如醫(yī)院為治病而使用專利設(shè)備等。

但是看完這個(gè)解釋之后，還是無(wú)法判斷企業(yè)生產(chǎn)捐贈(zèng)是否屬于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”。2003年最高法院發(fā)布了《關(guān)于處理專利侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題解決方案草稿（征求意見稿）》。其中第九十二條為“自然人非以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造、使用、進(jìn)口專利產(chǎn)品的或者使用專利方法的，不視為侵犯專利權(quán)。法人或者其他組織未經(jīng)許可制造、使用他人專利產(chǎn)品，以非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的進(jìn)行不侵權(quán)抗辯的，人民法院不予支持。”在這個(gè)司法解釋草案中，法人或其他組織捐贈(zèng)也不能豁免，但是這一條在最終的司法解釋中沒有被采納。

 此外，2001年北京高院制定的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第九十四條規(guī)定“個(gè)人非經(jīng)營(yíng)目的的制造、使用行為，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。但是，單位未經(jīng)許可制造、使用他人的專利產(chǎn)品，則不能以“非經(jīng)營(yíng)目的”進(jìn)行侵權(quán)抗辯，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！备鶕?jù)北京高院的這個(gè)規(guī)定，企業(yè)仿制捐贈(zèng)不能作為不侵權(quán)抗辯的理由。但畢竟這是地方法院的規(guī)定。

在實(shí)踐中，各個(gè)地方的法院判決中對(duì)“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的解釋有很大不同。根據(jù)西南政法大學(xué)的碩士論文《專利法中的“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”若干問題研究》（作者：李安娜）中對(duì)各地法院案例的分析，“行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位“非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”抗辯的成功率44.4%和57.1%，企業(yè)抗辯的成功率為26.7%?！?

其中一則案例，中山華帝燃具股份有限公司與北京動(dòng)力機(jī)械研究所侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛的判決書中，中山華帝公司捐贈(zèng)“如意”火炬行為被認(rèn)為具有“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，法院認(rèn)為這種捐贈(zèng)行為明顯具有廣告宣傳的效果和影響，具有商業(yè)性。

可是這依然給我們帶來(lái)一個(gè)疑問，如果捐贈(zèng)的行為沒有明顯的廣告宣傳，還是侵權(quán)嗎？所以依然沒有答案。

這是中國(guó)專利法的一個(gè)問題。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，法律應(yīng)該將企業(yè)生產(chǎn)并捐贈(zèng)的行為定為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的。這種行為屬于“借花獻(xiàn)佛”性質(zhì)，等于將他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)拿走捐獻(xiàn)給社會(huì)。特別是對(duì)于產(chǎn)品開發(fā)費(fèi)用比較高的情況，其他企業(yè)的仿制捐贈(zèng)會(huì)給專利權(quán)人造成很大損失。專利法或許可以采納大多數(shù)歐洲國(guó)家的做法，規(guī)定非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的僅限于私人和非商業(yè)的行為。這樣才能夠更好地保護(hù)專利權(quán)人的利益。

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作者：佑斌

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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